YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/3490
KARAR NO : 2023/3451
KARAR TARİHİ : 24.05.2023

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan reddi, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bakanlık vekilinin temyiz istemi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve mağdure …’e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin yönünden; Bakanlık vekilinin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile mağdure …’e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (g) bentleri uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

Sanık müdafiinin sanık hakkında mağdure …’a yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz istemi açısından ise; İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilerek gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2022 tarihli ve 2022/233 Esas, 2022/348 Karar sayılı kararıyla sanığın mağdurelere karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrı ayrı beraatine, mağdure …’a yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, mağdure …’e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/2151 Esas, 2022/2413 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun ise düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılanlar … ve … Vekilinin Temyiz İstemi
Kararların usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması gerektiğine, atılı suçu işlediğinin ispatlandığına, mahkumiyet hükmünün ise alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi gerektiğine, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanması gerektiğine, vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, dosya kapsamında mağdurelerin beyanları dışında şüpheye yer vermeyecek şekilde kanaat oluşturacak bir delil bulunmadığına, mağdurelerin beyanlarının çelişkili ve dayanaksız olduğuna, aylar sonra sunulan şikayet dilekçelerinin samimi ve tutarlı olmadığına, mağdure …’un sanıktan para istemesi ve sanığın vermemesi üzerine olayı kurgulayarak yargı makamına taşıdığı kanaatinde olduklarına, olayın gerçekleşme şekli, mekan ve fiziki koşullar itibariyle mümkün olmadığına, tanık olarak dinlenen kantin görevlisinin sanığı doğrular mahiyette beyanda bulunduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, ….’nin tanıklık talebinin kabul edilmemesi, mağdurelerin çelişkili beyanları, iddia olunan eylemlerin gerçekleştiği yerin suçun işlenmesi açısından elverişsiz olmasına rağmen farklı açılardan fotoğraflarının dosyaya sunulması talebinin reddedilmesi, olay tarihinde pandemi koşullarının üst düzeyde olması ve maske kullanma zorunluluğunun değerlendirilmemesi, mağdurelerin iddia ettiği balkonun mevcut olmaması nedeniyle çelişkinin mevcut olması nedeniyle kararın bozulması ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdure …’un çocuk izleme merkezinde alınan beyanlarında, (…) Kurs Merkezinde öğrenci olduğunu sanığın da burada güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 2022 yılının Ocak ayında sanığın kendisini merdivenin altına çağırdığını burada kendisine ”benim bebeğimsin” diyerek sarıldığını, 26 Mart sınıf değiştirme sınavının olduğu gün sanığın kendisini yine merdiven altına çağırdığını burada dudağından öptüğünü ve dilini ağzına soktuğunu, bundan çok etkilendiğini midesinin bulandığını, bu olayın yaklaşık bir buçuk dakika sürdüğünü, dershanede kamera olduğunu ancak sanığın kendisini kameranın olduğu yere çağırmadığını, kameranın görmediği merdiven altına çağırdığını, mağdure … ile konuşurken sanığın kendisini öptüğünü söylediğini ve mağdure …’in de sanığın kendisine yaptıklarını anlattığını beyan ettiği, mağdure …’in çocuk izleme merkezinde alınan beyanlarında, (…) Kurs Merkezinde öğrenci olduğunu sanığın da burada güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 2021 yılı Eylül ve Ekim aylarında arkadaşı ile eve giderken sanığın da kendileri ile geldiğini sanığın kendisine sevgili olmak istediğini söylediğini ve elini tutmaya çalıştığını, bundan rahatsız olduğu için sanık ile eve gitmemeye çalıştığını, bu olaydan sonra sanığın kursta kendisini balkona çağırdığını burada sanığın kendisine sarıldığını, beline dokunduğunu ve ”Seni özledim, sana böyle sarılacağım” dediğini, daha sonra Ekim veya Kasım ayında sanığın kendisini ısrarla merdivenin altına çağırdığını burada kendisine sarıldığını ve maskesini çıkarıp üst dudağından öptüğünü yaklaşık beş … sürdüğünü beyan ettiği, sanığın alınan savunmalarında ise, mağdureleri kursta öğrenci olmaları nedeniyle tanıdığını, mağdure … ile hiçbir zaman yalnız kalmadığını, mağdure …’un kendisinden seksen lira istediğini kendisinin de vermediğini bu nedenle bu şekilde şikayet etmiş olabileceğini beyan etmiş ise de; pedagog bilirkişinin mağdurelerin on dört yaşında olduğu, gelişiminin yaşı ile uyumlu olduğu ve beyanlarına itibar edilebilir olduğunu tespit ettiği, sanık ile mağdureler arasında herhangi bir husumet bulunmadığı, mağdurelerin sanığa bu şekilde iftira atmasını gerektirir bir olay olmadığı ve toplum yapısı, eylem niteliği gibi durumlar birlikte değerlendirildiğinde mağdurelerin kendi cinsel bütünlüklerine yönelik bu şekilde beyanda bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve mağdurelerin beyanları esas alınarak sanığın mağdurelere yönelik yukarıda beyanlarında yer alan olayları gerçekleştirdiği vicdani kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

2. Sanığın mağdure …’u 26 Mart günü öptüğü, eylemin yaklaşık bir buçuk dakika sürmesi ve bu öpmenin dilini ağzına sokacak kadar uzun olduğu da dikkate alındığında eylemin ani ve kesik hareketleri aşarak istismar boyutuna ulaştığı ve eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca eylemin yoğunluğu da göz önüne alınarak alt sınırdan cezalandırılmasına, sanığın kursta güvenlik görevlisi olarak çalıştığını kabul ettiği ve aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yer alan ”Koruma” yükümlülüğü bulunan kişilerden olması nedeniyle yarı oranında artırım yapıldığı, sanığın mağdureye 2022 yılı Ocak ayında da sarılması eyleminin aynı mağdureye karşı aynı fiili gerçekleştirme fikir ve eylem birliği içerisinde hukuki ve fiili kesinti gerçekleşmeden birden fazla kez işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca eylem sayısı da dikkate alınarak 1/4 oranında artırım yapıldığı belirtilmiştir.

3. Sanığın mağdure …’in 2021 yılı Eylül ve Ekim ayında elini tutması ile merdiven altında sarılması, 2021 yılı Ekim veya Kasım ayında merdiven altında bir anda maskesini indirip üst dudağından öpmesi eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı istismar boyutuna ulaşmayarak sarkıntılık seviyesinde kaldığı vicdani kanaatine varılarak eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca eylem yoğunluğu da göz önüne alınarak alt sınırdan cezalandırılmasına, sanığın kursta güvenlik görevlisi olarak çalıştığını kabul ettiği ve aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yer alan ”koruma” yükümlülüğü bulunan kişilerden olması nedeniyle yarı oranında artırım yapıldığı, sanığın eylemini 2021 yılı Eylül, Ekim ve Kasım aylarında aynı mağdureye karşı aynı fiili gerçekleştirme fikir ve eylem birliği içerisinde hukuki ve fiili kesinti gerçekleşmeden birden fazla kez işlenmiş olması nedeniyle aynı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca eylem sayısı da dikkate alınarak 1/4 oranında artırım yapıldığı belirtilmiştir.

4. Her ne kadar sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemi ile de kamu davası açılmış ise de; sanığın mağdureleri merdiven altı, balkon gibi yerlerde bulundurmasının eylem ile sınırlı olduğu, ayrıca eylemden bağımsız olarak mağdureleri bulundurmasının söz konusu olmadığı ve 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesindeki suçun unsurlarının bu yönden gerçekleşmediği anlaşıldığından sanığın 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. Çocuğun cinsel istismarı ve sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerde sanığın güvenlik görevlisi olarak çalıştığı kursta kursiyer olan mağdureler üzerinde “Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişilerden” olmadığı dolayısıyla hakkında 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanamayacağı gözetilmeden karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, bu aykırılığın 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğu belirtilerek İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün “B” ve “C” Maddelerinin aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kaldırılmasına ve kaldırılan hükümlerin B ve C Maddeleri olarak Yerine; “…B-Sanık …’in üzerine atılı ve sabit bulunan mağdur … … karşı Cinsel İstismar suçundan eylemine uyan,
TCK.nun 103/1-1.cümlesi gereğince suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri ile sanığın kastı ile güttüğü saik ve amaçları nazara alınarak taktiren 8 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın bu suçu bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiye karşı işlemiş olması dikkate alındığında sanık hakkında TCK’nın 103/3-d maddesinin UYGULANMASINA YER OLMADIĞINA,
TCK’nun 43/1 maddesi uyarınca sanığın aynı suç işleme kastı ile eylemi birden fazla gerçekleştirmesi nedeniyle sanığa verilen cezası takdiren 1/4 oranında arttırılarak 10 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
TCK.nun 62/1. maddesi gereğince sanığın ilk derece mahkemesince gözlemlenen geçmişi ve sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları ile cezanın sanık üzerinde göstereceği olası etkileri lehine hafifletici sebep kabul edilerek cezası taktiren 1/6 oranında indirilerek neticeten 8 YIL 4 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak “15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunla TCK’nın 53/3. fıkrasında yapılan değişiklikten sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,
Sanığa verilen hapis cezasının süresi dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nun 231 ve TCK’nun 51. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
C-Sanığın üzerine atılı ve sabit bulunan mağdur … …. aleyhine gerçekleştirdiği Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan eylemine uyan,
TCK.nun 103/1-2 cümlesi gereğince suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri ile sanığın kastı ile güttüğü saik ve amaçları nazara alınarak taktiren 3 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın bu suçu bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiye karşı işlemiş olması dikkate alındığında sanık hakkında TCK’nın 103/3-d maddesinin UYGULANMASINA YER OLMADIĞINA,
TCK’nun 43/1 maddesi uyarınca sanığın aynı suç işleme kastı ile eylemi birden fazla gerçekleştirmesi nedeniyle sanığa verilen ceza takdiren 1/4 oranında arttırılarak 3 YIL 9 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
TCK.nun 62/1. maddesi gereğince sanığın ilk derece mahkemesince gözlemlenen geçmişi ve sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları ile cezanın sanık üzerinde göstereceği olası etkileri lehine hafifletici sebep kabul edilerek cezası taktiren 1/6 oranında indirilerek neticeten 3 YIL 1 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak “15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunla TCK’nın 53/3. fıkrasında yapılan değişiklikten sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,
Sanığa verilen hapis cezasının süresi dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nun 231 ve TCK’nun 51. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
İbarelerinin eklenmesi ve hükmün diğer maddelerinin aynen korunması suretiyle C.M.K’nun 280/1-a ve C.M.K’nun 303/1-h maddeleri gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE, …” şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Ve Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler İle Mağdure …’e Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re’sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı ve 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları” ile aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına dair düzenlemeler ile incelemeye konu suçların, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bulunmadığı da dikkate alındığında, katılan Bakanlık vekilinin, sanık müdafiinin ve katılanlar … ve … vekilinin temyiz istemlerinin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiş bu nedenle Tebliğnameye iştirak edilmemiştir.

B. Sanık Hakkında Mağdure …’a Yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış ve sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
A.Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Ve Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler İle Mağdure …’e Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden;
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekili, sanık müdafii ve katılanlar … ve … vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Sanık Hakkında Mağdure …’a Yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden;
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/2151 Esas, 2022/2413 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 17.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.05.2023 tarihinde karar verildi.