YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/37879
KARAR NO : 2023/844
KARAR TARİHİ : 28.02.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/180 E., 2021/825 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM :Sanık hakkında; CMK’nın 223/2-4a ve TCK’nın 221/4 (1.cümle) uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karar yönelik istinaf başvurusunun esastan dair karar

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2019 tarih, 2018/36 Esas ve 2019/521 sayılı Kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 221/4-1.cümle, 5 ve CMK’nın 223/4-a maddesi gereğince sanığa örgüt üyeliği suçu nedeni ile ceza verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2020/180 Esas, 2021/825 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.10.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi özetle; 17.07.2017 tarihli yakalama-el koyma tutanağı içeriğinde özetle; Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/496 D.İş nolu kararına istinaden 17.07.2017 günü saat 07.30’da Belediye Evleri Marmara Sok… adresine gidildiği şüpheli …’nun ikamette olmaması sebebi ile yakalama işleminin yapılamadığı şahsın (Ömer Hosşoğlu) aynı … saat 16…. itibari ile Samsun Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne kendiliğinden geldiği ve 16.45 itibariyle yakalandığı belirtilmiştir. Sanığın ikamette bulunmadığına dair ayrıntılı şekilde düzenlenen 17.07.2017 tarihli ikamet arama ve el koyma tutanağı da dosyada yer almaktadır. Samsun Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün …67830/2017/295 sayılı tahkikat evrakından anlaşılacağı üzere (sayfa 8) sanık hakkında Samsun 3.Sulh Ceza Hakimliğinin 14.07.2017 tarih ve 2017/496 D.İş sayılı kararı ve Cumhuriyet savcısının gözaltı kararına istinaden sanığın 17.07.2017 günü yapılan eş zamanlı operasyonda yakalandığı belirtilmiştir. Bu şekilde sanık hakkında gözaltı kararının ikamet aramasından önce verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2020 tarih ve 2019/5402 Esas, 2020/3674 sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere sanık hakkında her ne kadar usulüne uygun düzenlenmiş yakalama müzekkeresi bulunmasa da gözaltı kararı ikamet aramasından önce verilen sanık hakkında kolluk güçlerince düzenlenen yakalama -el koyma ve ikamet arama ve el koyma tutanağı ile Samsun Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün tahkikat içeriği incelendiğinde sanık hakkında yakalama koşullarının oluştuğu, bu bağlamda hakkında yakalama koşulları oluşan sanığın örgüt üyeliğinden soruşturma başlatıldığını öğrenmesinden sonra kolluk güçlerine teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesinin TCK’nın 221/4 üncü maddesinin ikinci cümlesi gereği cezasından indirim sebebi sayılmasının gerektiği gibi ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararı da dikkate alındığında; sanık her ne kadar örgütün faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları hakkında bilgi vermiş ise de; verilen bilgileri sanığın örgütsel konum ve faaliyetlerine uygun faydalı bilgiler olup olmadığı hususunda ilgili birimden sorulup araştırılarak sonucuna göre hakkında sanık hakkında TCK’nın 221/4 üncü madde 2 nci cümle ve fıkrasına göre cezasından indirim yapılıp yapılmayacağının tartışılması gerekirken yazılı şekilde sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi ve ve bu karara karşı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık aleyhine gidilen istinaf talebinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi tarafından esastan reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık …’nun 2006-2010 yıları arasında Gazi Üniversitesi Kamu yönetimi bölümünde okuduğu, 2012 yılında aynı üniversitede yüksek lisansa başladığı, hakkında FETÖ terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatıldığı, sanığın Emniyet’e çağrılması üzerine kendiliğinden geldiği Emniyet Şube Müdürlüğünde gözaltına alındığı, Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında iletişim amaçlı kullandıkları ByLock programını 0544 (…) (..) (..) nolu adına kayıtlı GSM hattı ile … ve … IMEI nolu telefonlarla 11.08.2014 tarihinden itibaren, 0530 (…) (..) (..) nolu adına kayıtlı VINN internet hattı ile … IMEI nolu telefonla, 04.04.2015 tarihinden itibaren kullandığının tespit edildiği, ByLock programını “ID : …”, “Kullanıcı Adı : …” , “Şifre : ….” ve “Adı : …” olarak yoğun bir biçimde kullandığının tespit edildiği, … ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde; sanığın kullandığı … ID numaralı ByLock programını ekleyenlerin “…, …, … (… Abi), …, …” şeklinde isimler vererek eklediklerinin tespit edildiği, ByLock mesaj içeriklerinde sanığın eşi … ile görüşmelerinin olduğu, ayrıca eğitim faaliyetleri, öğrenci velileri ile görüşme konularında yazışmaların olduğu, sanığın kakao isimli programı kullandığına dair mesaj içeriklerinin de olduğu, sanığın ByLockta 17 kişiyi arkadaş olarak eklediği, 314 mail gönderdiği, 759 mail aldığı, 53 arama aldığı, 38 arama yaptığı, 1372 mesaj aldığının tespit edildiği anlaşılmıştır. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında beyanı alınan H.D.’nin beyanında sanıkla ilgili bilgiler verdiği, fakat duruşmada alınan beyanlarında, bahsettiği şahsın başka bir şahıs olduğunu, sanığın bölge talebe mesulü olup olmadığını bilmediğini, öğrencilere ders anlattığını bildiğini, bahsettiği “doktor” nitelikli Faruk kod un başkası olduğunu beyan ettiği, S.B.A’nın da soruşturma aşamasında kendisine ByLock yükleyenin sanık olduğunu belirttiği, halde kovuşturma aşamasında bunun doğru olmadığını, kendisine … isimli şahsın ByLock yüklemesini söylediğini belirttiği, A.S.”nin ise 2006-2012 yılları arasında sanığı tanıdığını, sanığın örgüte mensup evde kaldığını, ortaokul ve üniversite öğrencilerine ders anlattığını, 2012 yılından sonra sanık ile hiç görüşmediğini belirttiği anlaşılmıştır.
Sanık alınan savunmalarında özetle; 2006-2010 yılları arasında Ankara Gazi Üniversitesi Kamu Yönetimi Bölümü’nde okuduğunu, bu süre içerisinde Üniversite 2 sınıftan itibaren son 3 yılında Gülen Cemaatinin evinde kaldığını, Gülen cemeaatinin evinde kaldığı bu dönem içerisinde haftada bir sohbetlerine katıldığını, bu sohbetlerde …’in vaaz CD’lerini dinlediklerini, 2012 yılında Bank Asyada hesap açtırdığını, bu hesabına sahibi babası olan … İnşaat tarafından maaş yatırıldığını, ancak maaşını çoğu zaman elden aldığını, 2014 yılında adına kayıtlı 2 adet aracı satarak kısa süreliğine Bank …’ya yatırdığını, 0544 (…) (..) (..) nolu GSM hattının adına kayıtlı olduğunu ve yaklaşık 9 senedir bu hattı kullandığını ancak 2014 ila 2016 yılları arasında numarasını hatırlayamadığı adına kayıtlı ikametinde VINN İnternet olarak kullandığı bir hattının daha olduğunu, 2 yıl bu VINN İnternet hattını kullandığını, 2013 yılı kasım ve 2014 yılı Mayıs ayı arasında … isimli bir yurda 5-6 kez giderek örgütün sohbetlerine katıldığını, aynı yurttan tanıdığı Mustafa isimli şahsın yönlendirmesi ile 0544 (…) (..) (..) nolu GSM hakkında google play aracılığı ile ByLock isimli programı kendisinin indirerek yüklediğini, ByLock programını sohbetlerden haberdar olmak için kullandığını, 2014 yılı içerisinde de bu yapının bir örgüt olduğunun dile getirilmesi üzerine de ByLock isimli programı kaldırdığını, 0530 (…) (..) (..) nolu GSM hattının kendi adına kayıtlı olan VINN İnternet olarak kullandığı GSM hattı olduğunu, 0530 (…) (..) (..) nolu GSM hattına ByLock indirip kullanmadığını, ancak VINN internet olarak kullandığı için 0544 (…) (..) (..) nolu GSM hattı üzerinden kullandığı ByLock isimli programı bazen 0530 (…) (..) (..) nolu VINN internete bağlanarak girdiğini, bu yüzden bu hattan da ByLock programı kullanılmış gibi gözüküyor olabileceğini, kendisinin FETÖ/PDY terör örgütü ile eski adı ile Gülen Cemaati ile bağlantının bu şekilde olduğunu, terör örgüü olduğunu duyduktan sonra irtibatlarını kopardığını beyan etmiş, teşhisler yapmıştır. Sanığın savunması, örgüt evlerinde kaldığına ilişkin ikrarı, ByLock tutanakları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanığın silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyetlerini benimsediği ve iradi olarak örgüt hiyerarşisi içerisine girdiği bu şekilde örgütün yapısına dahil olduğu, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılarak sürekli, çeşitli ve yoğunluk oluşturan eylemleri bulunduğu anlaşılmıştır. Sanığın soruşturma aşamasında ve mahkeme huzurundaki savunmalarında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek açıklamalarda bulunduğu, örgüte katılışına, örgüte bağlı evlerde gördüğü kişileri, kullanılan kod adlarını ve yapılan faaliyetlere dair samimi beyanlarda bulunduğu, savunmalarının ByLock tutanakları ile uyumlu olduğu, örgüt hiyerarşisinde nitelikli biri olmadığı, beyanında adını/kod adını verdiği kişilere ilişkin teşhis yapan sanığın pişmanlığını dile getirerek örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla uyumlu, örgütün yapısına ve faaliyetlerine dair bilgi verdiği kabul edilmiştir. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu niteliği gereği temadi eden suçlardan olduğu, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılacağı, örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerle sona ereceği hususları gözetilerek sanığın hakkındaki soruşturmayı öğrenmesi üzerine kendiliğinden teslim olma tarihi olan 17.07.2017 suç tarihi olarak kabul edilmiştir. Sanığın eğitim düzeyi ve konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu ve atılı suçu işlediği sabit olduğu kanaatine varılarak, mahkemece sanığın hakkında soruşturma başlatıldıktan sonra gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi verdiği kabul edilerek TCK’nIn 221/4-1 inci cümlesi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Ayrıntılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.
Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK’nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK’nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK’nın 221/3 maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK’nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi).
Kanun vazının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır.
Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır (Ersan Şen – H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 baskı syf. 346).
Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince;
Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasındaki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil filin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.
Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.
Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221/4 üncü maddesinin ikinci cümlesi gereğince cezasından indirim yapılması gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzeakkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.
Hakkında örgüt üyeliğinden soruşturma başlatıldığını öğrenen sanığın, yakalama şartları oluşmadan kendi rızasıyla aynı … kolluk birimlerine teslim olup etkin pişmanlık kapsamında ifade verdiğinin anlaşılması karşısında, söz konusu olayda gönüllü teslim olma şartlarının oluştuğunun kabul edilmesi ve bu anlamda ByLock programını kullandığını kabul eden, örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun bilgiler vermek suretiyle suçun aydınlatılmasına katkıda bulunan, samimi şekilde pişmanlık duyan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221/4-1 inci cümlesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık saptanmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya kapsamına göre; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2020/180 Esas, 2021/825 sayılı Kararında Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısınca öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
28.02.2023 tarihinde karar verildi.