YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/3736
KARAR NO : 2023/3447
KARAR TARİHİ : 24.05.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin 06.09.2022 tarihli ve 2022/31 Esas, 2022/181 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/2196 Esas, 2022/2435 Karar sayılı kararıyla istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, üst sınırdan hüküm kurulması ve takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.
B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Kararın hukuk, usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanık hakkında kurgulanmış, soyut ve tutarlı olmayan çelişkili beyanlardan oluşan bir senaryonun söz konusu olduğuna, sanığın cezalandırılmasını gerektirecek her türlü şüpheden uzak, kesin, somut, tutarlı, uzak delil olmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin dikkate alınması gerektiğine, mağdurenin ve tanıkların beyanlarının çelişkili olduğuna, adli görüşme rapor içeriğinin sanığın lehine olduğuna, sanığın istismar kastı olmadığına, cinsel saik olmadığına, eksik inceleme ile karar verildiğine, suç tarihi ile şikayet tarihi arasında ciddi zaman farkı olduğuna, boşanma davası için senaryo olarak ortaya konduğunun açık olduğuna, mağdurenin yönlendirildiğine, tanık …. beyanının gerçek dışı olduğuna, 06.06.2021 tarihinde gerçekleştiği iddia olunan eylemin kabul anlamına gelmemekle birlikte istismar suçunu oluşturmadığına ve sübuta erdiğine karar verilirse sarkıntılık düzeyinde kaldığının kabulü gerektiğine, gönüllü vazgeçme ve teşebbüs hükümlerinin de nazara alınmadığına, sanığın mağdureye yönelik istismar suçunu oluşturacak hiçbir fiili işlemediğine, mahkemenin gerekçesinde hiçbir delil, bilgi, belge ve emare gösterilmeden hüküm kurulduğuna, sanığın iddia olunan eylemleri farklı zamanlarda birden fazla şekilde işlemesinin de söz konusu olmadığına, sanığın lehine olan durumlar değerlendirilmeden hüküm kurulduğuna, objektif değerlendirme yapılmadığına, sanığın öncelikle beraatine aksi halde lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Yapılan yargılama ve toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; iddia, esas hakkındaki mütalaa içeriği, sanık savunması, katılan, mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamındaki deliller muvacehesinde mahkeme heyetinde oluşan vicdani kanaate göre; mağdurenin öz babası olan sanık tarafından cinsel istismara uğradığından bahisle Ünye Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde sanığın çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, aynı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
2. Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından hazırlanan 27.06.2022 tarihli raporda; Sanığın % 99,99 ihtimalle mağdurenin biyolojik babası olabileceği tespit edildiği anlaşılmıştır.
3. Sanığın öz kızı olan mağdureye yönelik olarak, mağdurun beşinci sınıfa gittiği zamanlardan bu yana arkadan sarılıp bel altını değdirdiği, yanına yatarak mağdurenin özel bölgelerine dokunduğu ve son olarak 06.06.2021 tarihinde üzerinde sadece iç çamaşırı ile elinde prezervatif kutusu olduğu halde mağdurenin yanına yatarak özel bölgelerine dokunduğu, kendi özel bölgesini de mağdureye değdirdiği bu suretle üzerine atılı zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği mahkemenin kabulüdür.
4. Sanığın üzerine atılı eylemi işlediğine dair kanaatin oluşumunda suçun vasfının ve mahiyeti itibariyle olayın ne şekilde soruşturma merciine intikal ettirildiği, mağdurenin iftira atmasını gerektirecek herhangi bir sebebinin bulunup bulunmadığı, mağdurenin soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarının soyut olup olmadığı, çelişki bulunup bulunmadığı hususları dikkate alınarak değerlendirme yapılmıştır.
5. Her ne kadar sanık alınan savunmalarında üzerine atılı suçu inkar mahiyetinde ifadelerde bulunmuş ise de bu beyanlarının kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak itibar edilmemiştir. Zira sanığın savunmalarında esasen mağdurenin beyanlarıyla uyumlu şekilde gece vakti alkollü vaziyette iken kızı olan mağdurenin odasına gittiğini, odada bulunan iki küçük oğlunu diğer odaya götürdüğünü üzerinde bulunan elbiselerini çıkararak sadece külodu ile kaldığını elinde prezervatif kutusu olduğunu beyan ettiği, kızı olan mağdurenin ağlayarak yanında kaldığı ve kendisinin olay sebebiyle kızından özür dilediğini, bundan önceki olaylarda da kızının cinsel bölgelerine dokunup dokunmadığını hatırlamadığını beyan ettiği; mağdure ise aşamalarda çelişki arz etmeyecek şekilde ve birbiri ile uyumlu beyanlarında; öz babası olan sanığın ilk olarak kendisi beşinci sınıftayken tutmalı saklambaç oynarken kendisine sarılıp bel altını değdirdiğini, kardeşleri varken boy sırasına göre yatmak suretiyle sanığın kendisinin arkasına yatıp arka özel bölgesine dokunduğunu, son olayın ise 6 Haziran tarihinde babası olan sanığın normalde kendisi ile yatan kardeşlerini başka odaya götürüp yanına yattığını elinde içki şişesi olduğunu, üzerinde sadece boxer olduğunu, bu şekilde kıyafetleri üzerinden yaklaşık on dakika boyunca özel bölgelerine dokunduğunu, kendisinin ağlaması üzerine babasının odadan ayrıldığını beyan ettiği, mağdurenin başından geçen olayları benzer şekilde katılan …. ve tanık ….’ye de anlattığı, mağdure hakkında düzenlenen 15.10.2021 tarihli adli raporda cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilir olmadığı ve beyanlarına itibar edilebileceğinin bildirildiği, mağdurenin babası olan sanığa iftira atmasını gerektirecek herhangi bir sebebinin bulunmadığı, mağdurenin annesi olan katılanın ise sanıktan olay sebebiyle boşanma kararını aldığı anlaşılmakla mağdure beyanlarına itibar edilerek sanığın atılı suçu işlediğine kanaat edilmiştir.
6. Bu bağlamda; sanığın eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu mahkemenin kabulü olmakla birlikte eylemlerin “basit cinsel istismar” mı yoksa “sarkıntılık yapmak suretiyle cinsel istismar” mı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 28.10.2014 tarih ve 2014/5219 E., 2014/11731 K. sayılı içtihadında da “Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, anî ve kesiklik gösteren, devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler” olarak tarif edilen sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu teşkil ettiği belirtilmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 28.06.2014 tarihinde 6545 sayılı Kanun ile “sarkıntılık” suç eklendikten sonra gerek Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin (2018/5648- 6009;2018/69-5737E-K sayılı ilamları) gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun emsal mahiyetteki içtihatları nazara alındığında, bir fiilin “sarkıntılık” suçunu oluşturabilmesi için “suç teşkil eden davranışların ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşmesi” gereklidir. Bu tanıma bakıldığında sanık tarafından yapılan ve suç teşkil eden davranışların basit cinsel istismar veya nitelikli cinsel istismar seviyesine varmayan davranışlardan olması gereklidir. Kanun koyucunun “sarkıntılık” suçuna ilişkin olarak düzenleme getirilmesindeki muradı basit cinsel istismar seviyesine varmayan ve suç teşkil eden bir takım davranışların mağdurun üzerine bıraktığı etkinin daha az olması sebebine dayanmaktadır. Açıklamalardan da görüleceği üzere sarkıntılık suçunun kanunda bir tanımı bulunmamaktadır yine hangi eylemlerin sarkıntılık suçuna yol açacağı hususunda tahdidi bir belirleme yapılmadığı, bu hususun uygulamaya bırakıldığı bilinen bir vakıadır.
7. Sanığın öz kızı olan mağdureye farklı tarihlerde sarılarak özel bölgesini değdirmesi, kıyafetleri üzerinden arka özel bölgesine dokunması, alkollü ve üzerinde yalnızca külot bulunduğu sırada mağdurun yanına yatmak suretiyle yaklaşık on dakika sürecek şekilde özel bölgelerine dokunması şeklindeki eylemleri irdelendiğinde bu davranışların ani nitelikte olmadığı, sanığın eylemine bir süre devam ettiği, devamlılık arz ettiği, söz konusu eylemin sarkıntılık boyutunu aştığı ve çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanığın müsnet suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
8. Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi amacıyla yapılan değerlendirmede; Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 04.07.2017 tarih, 2017/17992-17117 E-K sayılı ilamı ve 5237 sayılı Kanun’un yedinci maddesi dikkate alındığında; suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanıp ve infaz olunur hükmü gereğince yargılama sürecinde sanık hakkında uygulanan yasa maddelerindeki değişiklik nedeniyle lehe yasanın tespiti gerekmektedir. 24.11.2016 tarih 6763 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında on iki yaşını tamamlamayan mağdur çocuklara yönelik cinsel istismarda temel cezada alt sınır itibariyle aleyhe düzenleme yapılmış olup, değişiklikten önce sekiz yıl olan cezanın alt sınırı on yıl olarak belirlenmiştir. Bu bağlamda; mağdurenin soruşturma aşamasında alınan beyanında sanığın kendisine yönelik eylemlerinin beşinci sınıfta iken başladığı bu sırada mağdurenin on bir yaşında olduğu, kovuşturma aşamasında 04.03.2022 tarihinde ifadesi alınırken ise bundan yedi-sekiz yıl önce sanığın eylemlerine başladığını (2014-2015 yılları) beyan ettiği anlaşılmakla, 6763 Sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesindeki değişikliğin 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe girdiği; 6763 sayılı Kanun değişikliğinin bu suç yönünden sanığın aleyhine olduğu anlaşıldığından olay tarihinde yasanın yürürlüğe girip girmediği hususu sanık lehine değerlendirilerek sanığın mağdureye karşı olan eylemlerine ilişkin olarak sarkıntılık düzeyini aşan çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6763 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi, 6545 Sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması yoluna gidilmiştir.
9. Temel Cezanın Belirlenmesi: sanığın işlediği sabit olan mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve suç tarihinde yasada öngörülen yaptırım miktarı göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan olmak üzere temel cezası belirlenmiştir. Yasal Artırım Nedeni: sanığın, mağdurenin öz babası olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında hükmolunan cezadan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca yarı oranında artırım yapılmıştır. Sanığın atılı suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlediği anlaşıldığından sanığa hükmolunan cezadan 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmıştır. Takdiri indirim: sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri sanık yararına cezayı hafifletici takdiri indirim nedeni kabul edilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak hüküm tesis edilmiştir.
2. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçede açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/2196 Esas, 2022/2435 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ünye Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
24.05.2023 tarihinde karar verildi.