YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/2957
KARAR NO : 2023/2754
KARAR TARİHİ : 03.05.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/2771 E., 2020/869 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sinop Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.07.2019 tarihli ve 2019/124 Esas, 2019/192 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 6763 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 ve 53 üncü madde uyarınca 36 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 ve 6763 sayılı Kanunlarla değişik 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 ve 62 nci maddeleri ile 53 üncü madde uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLER
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılması, takdiri indirim uygulanmaması, 5237 sayılı Kanunu’nun 43 üncü maddesi uyarınca yapılan artırım oranının daha yüksek belirlenmesi gerektiği ayrıca kurum lehine vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğine yönelik istemden ibarettir.
B. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi
Mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususunda rapor alınması gerektiği, mağdurenin mahkeme beyanlarında eylemin basit olarak tariflediği, sanık ile mağdure arasında husumet bulunduğu, sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarının usulüne uygun alınmadığı ve sanığın mahkemedeki beyanlarına itibar edilmesi gerektiği yönünde hükmün bozulması isteminden ibarettir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mağdurenin soruşturma aşamasındaki anlatımları uyarınca abisi olan sanık …’in, mağdureyi yedi-sekiz yaşlarından itibaren elleri ile mağdurenin cinsel bölgelerini ellemek suretiyle istismar ettiği, mağdurenin dokuz-on yaşlarını ikmal etmesinden sonra ise sanığın eylemlerini cinsel organ sokmak suretiyle devam ettirdiği, en son eyleminin 2019 yılı Şubat ayı içerisinde gerçekleştiğini ifade ettiği, sanık …’in, kollukta ve Cumhuriyet Savcısı huzurunda müdafi eşliğinde alınan beyanlarında, kardeşi olan mağdure ile ilk olarak 2017 yılında cinsel ilişki yaşadığını ve birleşmelerinin vajinal olduğunu, ters ilişkiye girmediğini, son olarak da 2019 yılı Şubat ayı içerisinde ilişki yaşadıklarını ifade ettiğinin anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin sübuta ilişkin değerlendirmesinin doğru olduğunu ancak;
“Mağdurenin 02.04.2018 tarihinde on iki yaşını ikmal ettiği, ancak sanık …’in ikrarıyla da sabit olduğu üzere, mağdurenin on iki yaşından küçük olduğu dönemlerde de (2017 yılında ve sonrasında 02/04/2018 tarihine kadar) zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismara maruz kaldığı, bu tarih aralığında 6763 sayılı yasa ile değişik TCK’nın 103/2.2. cümle maddesinin yürürlükte olduğu, en son nitelikli cinsel istismarın, mağdurun on iki yaşından büyük olduğu 2019 yılı Şubat ayında vuku bulduğu sabit ise de, TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri uyarınca, mağdurenin on iki yaşından küçük olduğu dönem için daha ağır cezayı öngören 6763 sayılı yasa ile değişik TCK’nın 103/2.2. cümle maddesi hükümlerine göre ceza tayin edilmesi gerektiği, bu maddedeki cezanın alt sınırının ise 18 yıl olduğu, ilk derece mahkemesince uygulanacak kanun maddesinin tayininde ve cezanın alt sınırının belirlenmesinde hataya düşüldüğü, yine kabule göre de, sanık … hakkında hükmedilen süreli hapse ilişkin sonuç cezanın TCK’nın 61/7. maddesine göre 30 yılı aşamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde 36 yıl hapis cezasına hükmedilmesinde isabet bulunmadığından, sanık … hakkında müsnet suçtan ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılmasına, sanık …’in, 6763 sayılı kanunla değişik TCK’nın 103/2.2.cümle, 103/3-c, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi” gerektiği belirtilmiştir.
IV. GEREKÇE
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Ancak;
Sanığın öz kardeşi olan mağdureye yönelik eylemlerinin, mağdurenin on iki yaşını doldurmadığı dönemde başladığı, bu tarihlerde de sanığın henüz on sekiz yaşını ikmal etmediği, sanığın on sekiz yaşını doldurduktan sonraki eylemlerinde ise mağdurenin on iki yaşını doldurduğunun anlaşılması karşısında; mevcut haliyle sanığın eylemlerinin arada herhangi bir hukuki kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde zincirleme şekilde gerçekleştiği ve bu kapsamda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.05.2013 tarihli ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere “..5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde yer alan ‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir’ şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde, her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde artırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler de göz önüne alındığında, sanığın on sekiz yaşından küçük olduğu dönemlerde mağdureye karşı gerçekleştirdiği nitelikli cinsel istismar eylemlerinde, mağdurenin de on iki yaşından küçük olduğu, sanığın on sekiz yaşını doldurduktan sonra gerçeklerştirdiği nitelikli cinsel istismar eylemlerinde ise mağdurenin de on iki yaşını doldurduğu, bu nedenle öncelikle ikili bir karşılaştırma yapılarak 5237 sayılı Kanunu’nun (103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası) ile (103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 43 üncü maddelerinin) ayrı ayrı olaya uygulanıp sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün bulunması suretiyle değerlendirme yapılması gerekirken, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.06.2020 tarihli ve 2019/2771 Esas, 2020/869 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
03.05.2023 tarihinde karar verildi.
Hükme iştirak eden üye …’un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK’nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.