YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/17620
KARAR NO : 2023/2946
KARAR TARİHİ : 09.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.12.2017 tarihli ve… sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 11.04.2019 tarihli ve 2018/480 Esas, 2019/259 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafilerinin temyiz istemi özetle; ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı bulunmadığına, ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, silahların eşitliği ilkesine aykırı davranılarak taleplerin gerekçesiz reddedildiğine, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, hata hükümlerinin değerlendirilmesinin gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın, kendisine ait olan ve bizzat kullandığı 0505 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock isimli programı 29.08.2014 tarihinden itibaren 35544905167105 İMEİ numaralı telefon makinesi ile kullandığının Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 24.05.2017 tarih ve 1058147 sayılı, 30.03.2017 tarih ve 936344 sayılı ve 17.02.2017 tarih ve 837367 sayılı yazıları ile tespit edildiği anlaşılmıştır. Sanık da aşamalardaki ifadelerinde ByLock programını kullanmadığını savunmuştur.
Söz konusu numaranın sanık tarafından kullanıldığı mahkememizce aldırılan 28.04.2017 tarihli, 11.07.2017 tarihli ve 15.12.2017 tarihli bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, sanığın söz konusu FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kullanmış oldukları kriptolu ByLock programını kullandığının tespit edildiği, söz konusu bu programa sanığın toplamda 26400 kere girdiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
Sanıktan elde edilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme üzerine tanzim edilen 27.01.2017 tarihli bilirkişi raporu ile söz konusu bu suça ilişkin herhangi bir delil elde edilmediğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
Sanık, aşamalardaki savunmalarında ByLock kullanmadığı savunmuş ise de, gerek soruşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğünden celp edilen yazı, gerekse kovuşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce celp edilen yazılarda sanığın yukarıda zikredilen GSM hattı ile ByLock kullanımı gerçekleştirdiğinin bildirildiği, yine dosya arasına celp edilen HTS ve HİS kayıtlarına göre sanığın ByLock raporunda belirtilen tarihte yine aynı raporda belirtilen İMEİ numaralı makine ile internete giriş yaptığı ve söz konusu hattın sanık tarafından kullanıldığı dosya arasına celp edilen bilirkişi raporundan da anlaşıldığından sanık savunmasına itibar edilmemiştir.
Dosyada tanık olarak dinlenen M.Ü. beyanında 01.01.2013 ve 30.04.2013 tarihleri arasında Samsun-Ankara Çevreyolunda bulunan Garanti Evlerinde 7 günlük kamp düzenlendiği, bu kampta kendilerine sohbet verildiğini, kampta Cemil kod adlı isimli şahsın …’in kitaplarını okuduğunu, …’in geçmiş vaaz ve sohbetlerinin dinlenmesi talimatı verildiğini, bu kampı Cemil kod adlı ve C. S.’nin takip ettiğini, bu kampın aynı zamanda 01.06.2013 ve 30.09.2013 tarihleri arasında yapıldığını bu kampa bu sanığımızında katıldığını, sanığın Bodurga İlçe Emniyet Amirliğinde görevli iken il dışına atanmasının yapıldığını bildiğini beyan ettiği, yine talimatla alınan ifadesinde de aynı şekilde beyanda bulunarak beyanını doğruladığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar savunmalarda iletişimin tespiti bakımından CMK’nın 135 maddesi kapsamında bir karar alınmaksızın ByLock kullandığının tespit edildiği, bu nedenle elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;
01.11.1983 tarih ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6/d ve 6/i maddeleri hükümleri nazara alındığında istihbarat teşkilatının söz konusu yasal düzenlemeden aldığı yetki ile ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif verileri elde edebileceği, nitekim ByLock sisteminin serverinin Litvanya Ülkesinde bulunduğu ve istihbarat teşkilatı tarafından bu ülkede bulunan server den ByLock bilgilerinin temin edildiği, Ceza Muhakemesi Kanunları hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya Ülkesinde söz konusu kanun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşıldığından bu yöne ilişkin savunmaya itibar edilmemiştir.
Ayrıca Litvanya Ülkesinde bulunan serverden elde edilen bilgilerin bulunduğu hardisk üzerinde CMK’nın 134 maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğince 09.12.2016 tarih 2016/6774 D.İş sayılı kararı ile incelenmesine karar verildiği de gözetildiğinde elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca MİT’in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı suç delili olabilecek unsurlara dokunmadan, bozmadan adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesi, MİT’in istihbari bilgi toplaması, görüş bildirmesi olarak değil görevi sırasında ulaştığı ve belirtilen suçlara konu olabilecek materyalleri adli makamlarla paylaşması, delillerin adli makamlara verilmesi olarak değerlendirilmelidir.
Terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün “hiyerarşik yapısına” dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan bilgi kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerinde örgüt mensupları arasında iletişimi sağlama ve örgüt liderlerinden alınan talimatlar ile örgüt faaliyeti kapsamında yapılacak toplantılarının çağrısını yapmak gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği göz önüne alındığında sanığın, sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece FETÖ/PDY örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen ByLock isimli programı GSM hattı üzerinden kullanmak ve örgüt tarafından düzenlenen kamp programlarına katıldığı bu şekilde örgüt üyesi olduğu kanaatine varılmakla üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.
Ayrıca Anayasa Mahkemesinin 20.06.2017 tarih ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamı ve mahkememizin 19.01.2017 tarih ve 2016/401 Esas 2017/4 Karar sayılı ilamına da atıfta bulunarak FETÖ/PDY terör örgütünün şifreli haberleşme ağı olan ByLock uygulamasının hukuka uygun bir delil olarak kabul etmiş, örgüt elemanlarınca bu programın kullanılmasını yeterli görmüştür.
Hal böyle olunca sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olmakla, sanığın eylemine uyan TCK’nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, dosyaya yansıyan kişiliği, meydana gelen netice gözönüne alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından sanığa verilen cezada 3713 sayılı Kanun’un 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmış ve yukarıda anlatılanlar ışığında mahkememizde oluşan vicdani kanaatin tezahürü olan şekilde hüküm kurulmuştur
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler , tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla
verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, örgütsel faaliyetlerinin ne zaman kadar devam ettiğinin belirlenmesi bakımından ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu yeniden istenip, ifade tutanakları hükümden sonra gelen G. O. A.’nın, O. K.’nin, A. S.’nin ve A. T.’nin doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun’un 180 inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun’un 181 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenmesi, ayrıca hükümden sonra gelen 05.08.2019 tarihli teknik inceleme ve veri çıkarım raporunun 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunarak tartışılması suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 11.04.2019 tarihli ve 2018/480 Esas, 2019/259 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.05.2023 tarihinde karar verildi.
… … … … …