Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/303 E.  ,  2023/209 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/303
Karar No:2023/209

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ….

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı (Doğa koruma ve Milli Parklar genel Müdürlüğü) … Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Dilek Yarımadası B Menderes Milli Parkı Bakım Onarım İşi” ihalesi üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan davacı şirketin, sözleşmeye ilişkin taahhüdünü mücbir sebepler dışında yerine getiremediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı yüklenici ile 15/06/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 9.2. maddesi’nde yüklenicinin yer tesliminden itibaren işi 120 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır halde getirmek zorunda olduğunun düzenlendiği, 16/06/2017 tarihinde davacı şirkete yer tesliminin yapıldığı, 20/06/2017 tarihli imalat kontrol tutanağında; şantiye alanında personel bulunmadığı, inşaat atıklarının Milli park sınırlarından uzaklaştırılmadığı, güvenlik önlemlerinin alınmadığı, 04/07/2017 tarihli imalat kontrol tutanağında; şantiye alanında personel bulunmadığı, teslim edilen iş programına riayet edilmediği, yasak olmasına rağmen inşaat atıklarının Milli park sınırlarından uzaklaştılmadığı, güvenlik önlemlerinin alınmadığı, 06/09/2017 tarihli imalat kontrol tutanağında; şantiye alanında moloz artıklarının temizlenmediği, teknik personelin sahada bulunmadığı tespitlerine yer verildiği, işin bitim tarihi olan 13/10/2017 tarihinde seviye durum tutanağı ile işin bitme oranın %48,80 olarak hesaplandığı ve hesaplanma cetvelinin çıkarıldığı, davacı şirkete 13/11/2017 tarihine kadar 30 günlük ek süre verildiği, davacı şirket tarafından sürenin son günü olan 13/11/2017 tarihinde geçici kabul işlemlerinin yapılmasının idareden talep edildiği, 13/11/2017 tarihli iş durum tespit tutanağı ile işin bitme oranının %74,25 olarak hesaplandığı ve hesaplanma cetvelinin çıkarıldığı, 30 gün verilen ek süreye rağmen işin %25,74’ünün tamamlanmadığı; davacı şirket tarafından sözleşmede yer almayan ek imalatlar yapılması nedeniyle işin zamanında bitirilemediği iddia edilmekte ise de, yapılan imalatların davacı şirket tarafından bilindiği halde ek imalatlara itiraz edilmediği ve işe devam edildiği, ihtirazi kayıt öne sürülmeden 13/11/2017 tarihli dilekçeyle geçici kabul işlemlerinin yapılmasının istenildiği, seviye durum tutanakları ile işin sözleşme ve şartnamelere uygun şekilde ifa edilmediğinin tespit edildiği, işin bitirilmesi gereken tarihin 13/10/2017, işin bitme oranın %48,80 olduğu, 30 günlük ek süre sonunda ise işin bitme oranın %74,25 olarak hesaplandığı ve işin bitirilemediği nin anlaşıldığından ihale dokümanı veya sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünün yerine getirmediği açık olan davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iş tespit tutanağı düzenlenirken kendilerinin davet edilmediği, bu tutanağa dayanılarak verilen ihtarın hukuken geçersiz olduğu, sözleşme fesih işleminin hukuka aykırı olduğu … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan dava neticesinde anılan Mahkeme’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespitine yer verildiği, feshe ilişkin sözleşmede yer alan kurallara aykırı hareket edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 13/10/2017 tarihinde işin bitme oranı %48.80 olarak hesaplandığı, 30 günlük sürenin sonunda ise %74.25 oranında işin tamamlandığı, dolayısıyla taahhüdünü belirten süre içerisinde yerine getiremediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
. Tarım ve Orman Bakanlığı (Doğa koruma ve Milli Parklar genel Müdürlüğü) … Bölge Müdürlüğü’nce 22/05/2017 tarihinde gerçekleştirilen … kayıt numaralı “Dilek Yarımadası B Menderes Milli Parkı Bakım Onarım İşi” ihalesi uhdesinde kalan davacı ile 15/06/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
. Sözleşmeye göre yüklenicinin yer tesliminden itibaren işi 120 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu, 16/06/2017 tarihinde davacı şirkete yer teslimi yapıldığı, 20/06/2017, 04/07/2017, 13/07/2017, 26/07/2017, 06/09/2017 ve 09/10/2017 tarihlerinde tanzim edilen imalat kontrol tutanaklarında, şantiye alanında personel bulunmadığı, yasak olmasına inşaat atıklarının Milli park sınırlarından uzaklaştırılmadığı, güvenlik önlemlerinin alınmadığı, teslim edilen iş programına riayet edilmediği, şantiye alanında moloz artıklarının temizlenmediği, teknik personelin sahada bulunmadığı tespitlerine yer verildiği, işin bitim tarihi olan 13/10/2017 tarihinde işin bitme oranın %48,80 olarak hesaplandığı ve hesaplanma cetvelinin çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Sözleşmenin yürütülmesi sırasında, imalat kontrol tutanakları ile eksik imalatların mevcut olduğunun tespit edildiği ve anılan tutanakların elektronik posta yolu ile davacıya bildirimde bulunulmasına rağmen taahhütlerini yerine getirmeyen davacıya belirtilen eksikliklerin 13/11/2017 tarihine kadar tamamlanması gerektiği hususu 18/10/2017 tarihinde elektronik posta yoluyla ihtaren bildirilmiştir.
. Davacı şirket tarafından sürenin son günü olan 13/11/2017 tarihinde geçici kabul işlemlerinin yapılmasının idareden talep edildiği, 13/11/2017 tarihli iş sonu tespit tutanağı ile işin bitme oranının %74,25 olarak hesaplandığı ve hesaplanma cetvelinin çıkarıldığı, 30 gün verilen ek süreye rağmen işin %25,74’ünün tamamlanmadığından bahisle talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.
Bunun üzerine, Tarım ve Orman Bakanlığı … Bölge Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı Oluru ile sözleşmenin feshine karar verildiği, … tarih ve … sayılı Bakanlık Oluru ile davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek” fiilini işlendiğinden bahisle 1 (bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar, 04/12/2018 tarih ve 30615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anılan yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “…20’nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20’nci maddenin (b) bendi ile 21’inci maddeye göre ise tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır…”; son fıkrasında ise, “19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29’uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” kuralı yer almış; 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi, “yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi” hâllerine özgü olarak sözleşmenin süreli fesih bildirimiyle sona erdirilebileceğini, (b) bendi ise “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde” ayrıca fesih bildiriminde bulunmaya gerek olmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bir başka ifadeyle, idare, işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarını tespit etmişse, Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre herhangi bir fesih bildiriminde bulunmaya gerek olmaksızın tek yanlı olarak sözleşmeyi feshedebilir.
Kanun’un 20. maddesinin gerekçesinde, “Akde bağlanan bir taahhüdün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi hâlinde, Borçlar Kanunu’nun 106’ncı maddesine uygun olarak sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshi ile yüklenicinin sözleşmenin uygulanması sırasında Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespiti hâlinde bildirim yapılmaksızın fesih düzenlenerek, protesto çekmeye ve karar almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshi öngörülmüştür.” ifadelerine yer verilerek, Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi ile (b) bendi arasındaki farklılığa dikkat çekilmiş, idarenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışların tespiti hâlinde “bildirimde bulunmaya gerek olmaksızın” sözleşmeyi tek yanlı feshedebileceği vurgulanmıştır.
Diğer taraftan davacı ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan 15/06/2017 tarihli sözleşmenin “Taraflara İlişkin Bilgiler” başlıklı 2.4. maddesinde, taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapılabileceği, “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 25.1. maddesinde, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 25.3. maddesinde, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir.
20/06/2017, 04/07/2017, 13/07/2017, 26/07/2017, 06/09/2017 ve 09/10/2017 tarihlerinde tanzim edilen imalat kontrol tutanakları ile eksikliklerin tespit edildiği, söz tutanakların elektronik posta yolu ile davacıya gönderildiği, ayrıca idare tarafından 13/10/2017 tarihinde tanzim edilen Seviye (Durum) Tespit Tutanağı ve İhtarname ile anılan eksikliklerin 30 günlük ek süre içerisinde tamamlanması gerektiği aksi takdirde genel hükümlere göre işlem tesis edileceğinin davacıya ihtar edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, sözleşmenin feshedilmesi üzerine … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde dava açtığı, anılan Mahkeme’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla sözleşmenin haksız olarak fesh edildiğinin tespitine karar verildiği ileri sürülmektedir. Anılan Mahkeme kararı ile dava dosyası UYAP üzerinden incelendiğinde, Mahkeme kararına dayanak teşkil eden 12/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda, davalı idarenin sözleşme kapsamında belirtilen sürede yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediğinin sabit olduğu fakat idarenin fesih kararında 4733 sayılı Kanun’un 22. maddesinde belirtilen sürelere uyulmadığı ve ihtarnamenin şantiye şefi …’ye elden tebliğ edildiği hususunun belirtildiği, anılan bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen Mahkeme kararında, Mahkemece ihtarnamenin şantiye şefi ….’ye tebliğ edildiği, anılan kişinin şirketi temsile yetkili kişilerden olmadığı, yükleniciyi temsile yetkili şahıs veya organlara bildirimde bulunulduğu hususunun davalı idare tarafından ispat edilemediği nedeniyle sözleşmenin haksız olarak feshedildiği tespitine karar verildiği görülmüştür. Anılan kararın … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin … tarih ve E:…, S:… sayılı kararı ile davacı taraftan dava açılırken eksik harç alındığı gerekçesiyle kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare tarafından sunulan bilgi ve belgelerden; davalı idarece tanzim edilen 13/10/2017 tarihli ihtarnamenin şantiye şefi …’ye elden tebliğ edilmesinin yanında ayrıca davacının “…” elektronik posta adresine 18/10/2017 tarihinde gönderildiği, ihtarname öncesinde tanzim edilen imalat kontrol tutanaklarının da elektronik posta yolu ile davacıya aynı şekilde gönderildiği, davalı idare ile yüklenici arasındaki iletişimin genel itibari ile elektronik posta yoluyla sağlandığı, bu durumda sözleşmede öngörülen ihbar ve fesih usullere aykırı bir işlem tesis edilmediği, diğer yandan yüklenicinin verilen 30 günlük süre içerisinde işin %25,74’ünün tamamlamadığının sabit olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yasak fiil ve davranışları tespit edilen davacının Kanun’un 26. maddesine uygun şekilde tesis edilen yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.