Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/9635 E.  ,  2022/9252 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/9635
Karar No : 2022/9252

TEMYİZ EDEN TARAFLAR:
1- …
VEKİLİ: Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem : Davacı adına, kayıt dışı hasılat elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi, 2013/10-12 dönemi geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında sahte belge kullanımı ve düzenlenmesi yönünden düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda, davacının sahte belge düzenleyicisi olmadığı kanaatine varılarak bu yönden olumsuz eleştiri getirilmediği; ancak, davacı ile birlikte düzenlenen vergi inceleme tutanağının 13 ve 14. maddelerinde belirtildiği üzere, 2013 yılında 877.230,00 kg hidrolik sistem yağı almasına rağmen 868.821,00 kg sattığı ve dönem sonunda hidrolik sistem yağı stokunun 19.227,00 kg olduğu, 135.850,00 kg ışıl işlem tuzu alışına karşın 23.946,00 kg satışının ve aradaki farkın 111.904,00 kg olduğu, 26.221,00 kg motor yağı alışına karşın satışının 137.826,00 kg ve aradaki farkın 111.605,00 kg olduğu, toplam 5.846.276,15 kg’lık alışı bulunan davacının toplam 6.035.564,50 kg’lık satışının ve 180.484,00 kg’lık dönem sonu stokunun bulunduğunun tespit edildiği, bu dengesizliklerin nedeninin sorulması üzerine, tam olarak hatırlanamadığı, ama motor yağı müstahzarı olarak yapılan satışların akışkanlık düzenleyicisi olduğu, bu yağların birbirinin ikame edicisi mallar olması nedeniyle faturaların öyle düzenlendiği, motor yağlayıcısı olarak gerçekleştirilen satışların ışıl işlem tuzu olduğu ve diğer dengesizliklerin belgesiz satışlardan olabileceğinin beyan ve ifade olunduğu, bu durumda 2013 yılında 299 kg ışıl işlem tuzunu belgesiz sattığı sonucuna varıldığı, dolayısıyla 2013 yılı kayıt dışı hasılatının 417.775,02 TL olduğu tespit edilerek söz konusu matrah farklarının ilgili dönemlerde gelir ve katma değer vergisi yönünden davacı beyanlarına yansıtılması gerektiği önerisi getirilmiş olup vergi tekniği raporunda getirilen bu öneriye dayanılarak düzenlenen … tarih ile … ve 21 sayılı Vergi İnceleme Raporları uyarınca kayıt dışı satılan emtiadan kaynaklanan 417.775,02 TL hasılata dayalı matrah farkından dolayı dava konusu cezalı tarhiyatların yapılması üzerine işbu davanın açıldığı; davacı hakkında hazırlanan vergi tekniği raporu ile tespit edilen hususlar değerlendirildiğinde, kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılat ve matrah farklarının belirlenmesine yönelik tespitlerin, davacının ilgili yılda yaptığı ticari faaliyet kapsamında yasal defterlerine intikal ettirilen belgeli alışların yanı sıra kayıtlara yanlış intikal ettirilen ve/veya ettirilmeyen belgesiz satışlarının tetkiki ve alınan emtia miktarı ve cinsi ile satılan emtia miktarı ve cinsi arasında var olan dengesizliklere dayandığı, dolayısıyla 2013 yılında kayıt dışı olarak belgesiz satılan emtiadan kaynaklanan hasılatın, beyan ile defter ve belgelerde yer alan bulgulara göre ve davacı lehine hareket edilmek suretiyle 417.775,02 TL olarak tespit edildiği görüldüğünden, ilgili döneme ait gelir vergisi beyannamesinde beyan edilen matrahın gerçek tutardan noksan olduğunun somut olarak tespit edilmesi karşısında dava konusu 2013 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde; mahsup dönemi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergi aslının terkin edileceğinin kurala bağlanmış olması ve davaya konu geçici vergi aslının mahsup süresinin de geçmiş olması nedeniyle terkini gerektiğinden dava konusu geçici vergi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkemece idare yerine geçilerek işlem yapıldığı, vergi inceleme raporlarının soyut iddialar içerdiği, somut verilere dayanan bir rapor bulunmadığı, tamamen varsayımlar üzerine kurulu bir inceleme raporu neticesinde ceza uygulandığı, yerel mahkemece bu hususunun tespit edildiği ve vergi inceleme raporunun somut verilere dayanmadığını, varsayımlar üzerine kurulu olduğunu kararın gerekçesinde belirtildiği, dava konusu vergi ve cezaların aynı vergi inceleme raporuna dayandığı, aynı vergi inceleme raporunun somut verilere dayanmadığını tespit eden yerel mahkemece ‘davanın kısmen kabul kısmen reddine’ karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, çelişkili hükümle karar verildiği, kesilen vergi ve cezaların bir kısmının hukuka uygun bir kısmının hukuka aykırı olamayacağı, tamamının varsayımlara dayalı vergi inceleme raporuna dayanan vergi ve cezaların da aynı şekilde hukuka aykırı olduğu, davalı idarece, somut verilere dayanmayan vergi inceleme raporları, somut olmayan hukuka aykırı gerekçeler ile vergi ve ceza düzenlemesine gidildiği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI: Davalı idare tarafından, mahsup dönemi geçmesi nedeniyle vergi aslının aranmadığı, gelir geçici vergisi üzerinden aynı Kanun’un 341 ve 344. maddeleri uyarınca bir kat vergi ziyaı cezası kesildiği, olayda düzenlenen ihbarnamede mahsup dönemi geçmiş vergi aslı, 193 sayılı Kanun’un 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecek olup, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı ve bu durumun mükellefe tebliğ edilen vergi ceza ihbarnamesinde de açıklandığı, dolayısıyla geçici vergi hakkında karar verilmesine yer olmadığından takdir edilen 1.210,00 TL vekâlet ücretinin davalı idarece davacıya verilmesi gerektiğine yönelik hükmün de bozulması gerektiği, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: İstemlerin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 27/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.