Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/2995 E.  ,  2022/4919 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2995
Karar No : 2022/4919

DAVACI : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca 22/01/2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı şirketin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin bir iştiraki olduğu, söz konusu şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen hizmet alım ihalelerinde hizmet sunucusu olduğu, davacı şirket bünyesinde çalışan işçilere yönelik olarak yetkili işçi sendikalarıyla toplu iş sözleşmeleri imzalandığı, toplu iş sözleşmeleri hükümleri gereğince davacı şirkete İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 22/01/2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik dayanak gösterilerek ödeme yapıldığı ve söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasındaki hüküm uyarınca, Belediye tarafından davacı şirkete yapılan ödemelerde kârlılık unsurunun dikkate alınmadığı, başka bir anlatımla dava konusu Yönetmelik düzenlemesine göre kârlılık unsuru dikkate alınarak fiyat farkı ödenemediği, idare ile imzalanan toplu iş sözleşmelerinde yükleniciye kârdan da fiyat farkı ödenmesine karar verildiği ancak dava konusu Yönetmeliğin yüklenici kârına fiyat farkı verilmesine engel olduğu, diğer hizmet alımlarında ise hesaplanan fiyat farkının belli bir kâr oranını içermesi nedeniyle eşitliğe aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farkının yüklenicilere ödenmesine ilişkin düzenlemelere 10/09/2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen üçüncü fıkrada yer aldığı, anılan düzenlemelere göre davacıya toplu iş sözleşmesinden kaynaklı olarak fiyat farkı ödenmesinin mümkün olmadığı, dava konusu Yönetmeliğin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca 22/01/2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi ile açılmıştır.

Anayasa’nın “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53. maddesinde, “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
22/01/2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, “Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin bir iştiraki olduğu, söz konusu şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesinden almış olduğu ihaleler kapsamında gerçekleştirdiği projeler bulunduğu, davacı şirket ile yetkili işçi sendikaları arasında toplu iş sözleşmeleri imzalandığı, toplu iş sözleşmeleri hükümleri gereğince davacı şirkete İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 22/01/2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik dayanak gösterilerek ödeme yapıldığı ve söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasındaki hüküm uyarınca, Belediye tarafından davacı şirkete yapılan ödemelerde karlılık unsurunun dikkate alınmadığı öne sürülerek, söz konusu düzenlemenin iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacı şirket ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan doğrudan hizmet alım sözleşmeleri ile ilgili ödemelerin … sayılı BKK çerçevesinde gerçekleştirildiği, 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen 3. fıkra ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farkı ödemesi imkanı getirildiği ve Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca da idareler tarafından fiyat farkının ödendiği, 4734 sayılı Kanun’un 62-1-e-1. madde hükmü uyarınca getirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi yasağı sonrası, söz konusu Yönetmelik kapsamında fiyat farkı ödemesinin kapsamının önemli ölçüde daraltıldığı açıktır.
Bu durumda; fiyat farkı ödenebilmesi için 4735 sayılı Kanun’un 8-3. maddesi ve anılan yönetmelikte belirtilen diğer şartların yanı sıra hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilmesi hem de Kanunda yer alan ihale usulleri kullanılarak işin ihale edilmiş olması gerekmektedir.
Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan ve 375 sayılı KHK’nın ek 20. maddesi uyarınca doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirilen hizmet alımı sözleşmesi için Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik kapsamında anılan belediye tarafından iştiraki olan davacı şirkete bir ödeme yapılması imkanının bulunmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında 31/12/2020 tarihinde “İstanbul Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları Doğrudan Hizmet Alım Sözleşmesi” imzalanmış, bu sözleşme çerçevesinde davacı ile Tüm Belediye ve Genel Hizmet İşçileri Sendikası arasında 01/04/2020 tarihinde işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi imzalanmış, söz konusu sözleşmede davacıya toplu iş sözleşmesi fiyat farkı ödenmesi kararlaştırılmışsa de dava konusu Yönetmelik nedeniyle fiyat farkında yüklenici kârına fiyat farkının ödenmesinin mümkün olmadığından bahisle taraflar arasında uyuşmazlık ortaya çıkmış, davacı tarafından 26/05/2021 tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesi’nde bu konuda bir dava açılmıştır.
Bakılan dava ise, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca 22/01/2015 tarih ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53. maddesinde, “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir…” kuralı yer almaktadır.
İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un (6552 sayılı Kanun) 13. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8. maddesine eklenen 3. fıkrasında, “04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.” kuralı yer almıştır.
Dava konusu Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.
(2) Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.
(3) Bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiyat farkının ödenmesi ile ilgili ödeme evrakına bağlanacak belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarının tabi olduğu mevzuata göre belirlenir.
(4) Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılır.
(5) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile “düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek” olarak tanımlanan “düzenleme”, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. “Kural işlemler” (ya da diğer adıyla “genel düzenleyici işlemler”), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Dava konusu Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in 5. maddesinin 1. fıkrasında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödeneceği düzenlenmiştir.
Dava konusu kuralın dayanağı olarak gösterilen 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin toplu iş sözleşmesi imzalama haklarının bulunduğu belirtilmiş, toplu iş sözleşmesinin tarafının kim olacağı ile nasıl imzalanacağı hususları düzenlenmiş, bununla birlikte söz konusu işçilerin alt işveren ile imzaladıkları toplu iş sözleşmesinden doğan ücret ve sosyal haklarının kamu ihale mevzuatı çerçevesinde nasıl ödeneceği ve fiyat farkına nelerin dahil olduğu da kurala bağlanmıştır.
Buna göre anılan Kanun maddesinde açıkça, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılması hâlinde, işçiliğe ilişkin olarak belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarelerce fiyat farkının yüklenicilere ödeneceği belirtilmiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, “toplu iş sözleşmesi nedeniyle yapılan fiyat farkı ödemelerinde kârlılık unsurunun dikkate alınması gerektiği” ifade edilmekteyse de bu konuda herhangi bir hukuki nedenin ileri sürülmediği, bununla birlikte, dava konusu kuralın dayanağı olan 4735 sayılı Kanunun 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, toplu iş sözleşmesiyle belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarelerce fiyat farkının yüklenicilere ödeneceği kurala bağlandığından, davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından, “diğer hizmet alımlarında hesaplanan fiyat farkının belli bir kâr oranını içermesi nedeniyle dava konusu düzenlemenin eşitliğe aykırı olduğu” ileri sürülmüşse de dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin son fıkrasında, “Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez.” kuralına yer verildiğinden, anılan iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu kuralın, dayanağı 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrasından farklı bir düzenleme getirmediği anlaşıldığından, anılan kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.