Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/718 E.  ,  2022/4576 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/718
Karar No:2022/4576

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Nakliyat Gümrükleme Müşavirlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dışişleri Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nca gerçekleştirilen ”Diplomatik Kargo ve Diplomatik Posta Taşıma” ihalesi uhdesinde bırakılan davacı şirket hakkında, sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan fiilleri işlediğinden bahisle aynı Kanun’un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik olarak 07/02/2020 tarih ve 31032 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davalı idarece her ne kadar davacı şirketin Gümrükler Genel Müdürlüğü nezdinde ihracat kaydı yer almadığı ve elektronik ticaret gümrük beyannamesi bulunmadığından bahisle hakkında yasaklama kararı verilmiş ise de; … Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yapılan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve bu kararda atıfta bulunulan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacı şirketin … üyesi kargo acentesi olduğunu belgelendirdiği ve Türkiye’den … Cargo ile gönderim yapabilecek … yetkili acente listesinde yer aldığı ayrıca Gelir İdaresi Başkanlığı’nca düzenlenen faturanın sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olduğu hususunda bir tespit bulunmadığı halde aksi kabulden hareketle tesis olunan dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı tarafından iş deneyimini göstermek üzere yapılmamış bir işe ait fatura ve sözleşmenin sunulmak suretiyle komisyonun yanıltıldığı, başka bir deyişle ihalenin yanlış değerlendirilmesine sebebiyet verdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, iş deneyimi kapsamında sunulan fatura ve sözleşmenin sahte olmadığı hususunun savcılık tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sabit olduğu, uyuşmazlık konusu işin kendileri tarafından herhangi bir eksik ifa olmadan tamamlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dışişleri Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nca 14/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile “Diplomatik Kargo ve Diplomatik Posta Taşıma” ihalesi gerçekleştirilmiş ve anılan ihalenin davacı üzerinde bırakılması üzerine taraflar arasında 01/03/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Dava dışı istekli tarafından; davacı şirketçe sunulan iş deneyim belgesinin içerik yönünden gerçek olmadığı ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile, anılan karara karşı açılan dava ise … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı Dairemiz’in 29/09/2019 tarih ve E:2019/2404, K:2019/2725 sayılı kararında “davacının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu sözleşme ve faturaya konu işin gerçekte yapılmadığı ve sırf iş deneyimini tevsik etmeye matuf düzenlendiğine yönelik somut, bilgi ve belgeye dayalı iddialarından kaynaklanan tereddüdün ihale komisyonu tarafından yeterli inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle giderilmesi gerekmekteyken, yalnızca şekli bir inceleme ve değerlendirmeyle yetinildiği görülmektedir.” gerekçesiyle bozulmuş, bunun üzerine … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla düzeltici işlem belirlenmiş ve ihale komisyonunca bu karara uygun şekilde yapılan araştırma sonucunda; iş deneyim belgesine ait işin yapıldığını gösteren dokümanların sunulamadığı, iş deneyim belgesi kapsamında herhangi bir ihracat kaydının yer almadığı, hızlı kargo taşımacılığı yapan şirketlere gümrük işlemlerini yürütmek üzere verilen operatör yetkisinin olmadığı, davacı şirketin elektronik ticaret gümrük beyannamesinin bulunmadığı hususların öğrenilmesi üzerine, sunulan belgelerin yapılmamış bir işe ilişkin olduğu değerlendirilerek, davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi gereğince bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak 07/02/2020 tarih ve 31032 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde: “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
“; (c) bendinde ise: “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.” yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve aynı maddenin ikinci fıkrasında: “bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı” kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde: “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (…) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu’nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (…)” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak fiillerini işleyen kimseler hakkında, fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği açıktır.
Davacı şirket tarafından ihale konusu işe yönelik olarak sunulan iş deneyim belgesine konusu işin gerçekleştirilmediği konusunda, herhangi bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta davacı hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiillerin işlendiğinden bahisle, Kanun’un 58. maddesi gereğince 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, ancak temyize konu Mahkeme kararında yalnızca (c) bendinden hareketle bir değerlendirme yapılarak uyuşmazlığa konu ihaleyle ilgili olarak “ihaleye fesat karıştırmak” suçu kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada verilen “kovuşturmaya yer olmadığı” kararında sunulan belgelerin sahte oldukları yönünde bir tespit olmadığı gerekçesiyle işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesi gerekçesine dayanak alınan kovuşturmaya yer olmadığı kararına yönelik olarak yapılan itirazın reddine ilişkin … Sulh Ceza Hakimliği’nin … tarih ve E:… D. İş sayılı kararı hakkında yapılan kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay … Ceza Dairesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile söz konusu kararın kaldırıldığı, bu kapsamda … Sulh Ceza Hakimliği’nin … tarih ve E:… D. İş sayılı kararı ile “Kovuşturmaya Yer Olmadığı” kararının kaldırıldığı ve yapılan soruşturma sonucunda … sayılı iddianamenin düzenlediği ve davacı hakkında ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında … Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde E:… esasına kayden açılan kamu davasının derdest olduğu görülmektedir.
Öte yandan davacı firmanın söz konusu belgelere konu işi yapmadığı, bu suretle gerçekleşmemiş bir işe ilişkin belgeleri, iş deneyimini göstermek üzere teklifi kapsamında sunduğu sabit olup, bu nedenle davacının, Kanun’un 17. maddesi 1. fıkrası (c) bendinde yer alan fiili gerçekleştirdiği değerlendirilemese dahi bu eylemin aynı maddenin (b) bendinde yer alan “…ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” kapsamında olduğu, davacı şirketin ifa etmediği bir işe ilişkin iş deneyim belgesini teklifi kapsamında sunmak suretiyle ihale kararını kendi lehine sonuçlandıracak şekilde etkilediği, bu durumun dava konusu işlem gerekçesinde gösterilen kanunî dayanak ile örtüştüğü ve Mahkeme kararına dayanak alınan Savcılık kararının kaldırılarak kamu davası açıldığı hususları birlikte gözetildiğinde, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/12/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.