Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5512 E.  ,  2022/5737 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5512
Karar No : 2022/5737

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 26/09/2013 tarihinde Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde geçirmiş olduğu ameliyatta vücudunda neşter unutulduğu, bu nedenle ikinci defa ameliyat olmak zorunda kaldığı, sonrasında da sağlık durumunun düzelmediği belirtilerek olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 25.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 4.000,00 TL(manevi tazminat için 1.000,00TL, maddi tazminat için 3.000,00TL olmak üzere) avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, eksik ve yetersiz inceleme ile karar verildiği, 03/10/2013 tarihinde çekilen röntgen filminin dosyaya eklenmediği, röntgen tetkiki yapılmaya giderken çekilen kamera görüntülerinin istenilmediği, bilgisayarlarda inceleme yaptırılarak görüntünün temin edilmesi gerektiği, soruşturma dosyası evrakları istenilmeden Adli Tıp Kurumundan rapor alındığı, ceza soruşturmasının devam ettiği iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
A) Temyiz İstemine Konu Kararın Davanın Reddine Yönelik Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Kararın Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine Yönelik Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay’ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde; “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.” düzenlemesi,
Aynı Tarifenin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde ise “(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Öte yandan Tarife’nin ikinci kısmının ikinci bölümünün 16. satırında; İdare ve Vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için ödenecek ücret duruşmasız ise (a) bendine göre 1.000,00 TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davanın, hizmet kusuru sebebiyle uğranıldığı ileri sürülen zararın karşılığı olarak 25.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı, İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak belirlenen 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği, davacının bu karara karşı yaptığı istinaf başvurusunun da temyize konu kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarife’nin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarife’nin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, reddedilen maddi tazminat istemi yönünden maktu 1.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince 3.000,00 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde ve temyize konu karar ile bu kısmın düzeltilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat istemi nedeniyle davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın hüküm fıkrasında yer alan “istinaf isteminin reddine” ibaresinin “istinaf isteminin reddine, kararın hüküm fıkrasında yer alan ‘Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 4.000,00 TL(manevi tazminat için 1.000,00TL, maddi tazminat için 3.000,00TL olmak üzere)’ ibaresinin ‘Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.000,00 TL(manevi tazminat için 1.000,00TL, maddi tazminat için 1.000,00TL olmak üzere)’ şeklinde düzeltilmesine” olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin esas yönünden REDDİNE, reddedilen maddi tazminat için hükmedilen vekalet ücreti yönünden KABULÜNE,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 06/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, davacı tarafından, 26/09/2013 tarihinde Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde geçirmiş olduğu ameliyatta vücudunda neşter unutulduğu, bu nedenle ikinci defa ameliyat olmak zorunda kaldığı, sonrasında da sağlık durumunun düzelmediği belirtilerek olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 25.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 05/11/2014 tarihli dava dilekçesinde, davacının 26/09/2013 tarihinde vücudunda saptanan kist nedeniyle ameliyat edildiği, ağrıları devam ettiğinden taburcu edilmediği, 03/10/2013 tarihinde röntgen filmi çekimi sırasında röntgen teknisyeni tarafından vücudunda metal cisim olduğunun belirtildiği, kendisinin ise vücudunda metal cisim olmadığını belirttiği, yeniden film çekildiğinde röntgen teknisyeni tarafından yine metal cisim olduğunun belirtildiği, yakınlarının filmi incelemeye teknisyenin yanına gittikleri ve filmde 13 cm uzunluğunda neşter gördükleri, doktorların yanına giderek bu durumu sorduklarında doktorların metal cismin bugüne kadar zararı olmadığını ikinci ameliyatla alınacağını belirttikleri, 03/10/2013 tarihinde ikinci kez ameliyat edilerek neşterin alındığı yönünde ifadelere yer verildiği görülmektedir.
Dosyada, davacının karnında neşter unutulduğuna ilişkin tıbbi bilgi ve belge bulunmamakla birlikte; davacının iddiasının dayanağı olan röntgen teknisyeni ile yapılan konuşmaların açıklığa kavuşturulmasının uyuşmazlığın çözümü için gerekli olduğu açıktır. Bu çerçevede Mahkeme tarafından 27/11/2015 tarihli ara kararı ile davacıların iddiasından yola çıkılarak dava dilekçesinde bahsedilen röntgen teknisyenin ifadesinin gönderilmesi davalı idareden istenilmesine rağmen, davalı idarece 11/12/2015 tarihli ara kararı cevabında, davacıların belirttiği teknisyenin belirlenmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, teknisyenlerin filmi değerlendirme gibi bir yetkilerinin de olmadığı, sadece bir iddia olduğu, buna ilişkin kanıt da sunulamadığı beyanlarında bulunulduğu görülmektedir.
Bu durumda, davalı idarece dosyaya röntgen teknisyenlerinin ifadesi temin edilip sunulamadığından, davacı ve davacı yakınlarının röntgen teknisyeni ile yaptıkları iddia olunan konuşmanın aydınlatılamadığı, bu iddianın karşılanamadığı, bu haliyle sağlık hizmetinin organizasyonunun kusurlu yürütüldüğü sonucuna varılmış olup; davacının olay sebebiyle oluşan zararının karşılanması gerekirken davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde ve davacının istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu kararda bu yönüyle hukuki isabet bulunmadığı oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
Reddedilen maddi tazminat yönünden, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında olmayan; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmı hukuka aykırı olup, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyorum.