Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5511 E.  ,  2022/5739 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5511
Karar No : 2022/5739

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından, çocukları … ‘ın tedavi gördüğü Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesinde hizmet kusuru nedeniyle hayatını kaybettiğinden bahisle maddi ve manevi tazminat talepli 13/01/2016 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali ile uğranıldığı öne sürülen zarara karşılık … için 5.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi; … için 5.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın çocuklarının vefat ettiği 29/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı reeskont (avans) faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın, davacıların tazminat istemiyle yaptığı 13/01/2016 tarihli başvurunun reddine dair davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemine ilişkin kısmının incelenmeksizin reddine, toplam 10.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminat istemine ilişkin kısmının reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen toplam 3.180,00 TL avukatlık ücretinin (1.200,00 TL maddi tazminat yönünden, 990,00 TL manevi tazminat yönünden, 990,00 TL iptal istemine ilişkin incelenmeksizin ret yönünden) davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusu üzerine, istinaf talep edilen kararın hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin “990,00 TL iptal istemine ilişkin incelenmeksizin ret yönünden” ibaresinin hükümden çıkartılarak, “toplam 3.180,00TL avukatlık ücretinin” ibaresinin “2.190,00 TL” olarak düzeltilmesine, anılan düzeltme yapıldıktan sonra istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, çocuklarının katatere bağlanması gerektiğinin bildirilmesine rağmen kataterin çalışmadığı, yoğun bakımda yer olmadığından yoğun bakıma alınamadığı, ventilatör cihazının parçalarının eksik olduğu, başka bir hastanenin yoğun bakım servisine sevk taleplerinin uygun görülmediği, ventilatör cihazının parçalarının bir araya getirilmesinden sonra da cihazın sağlıklı çalışmadığı, saatlerce el pompası ile oksijen verildiği, gerekli oksijeni alamayan çocuklarının göz göre göre ölüme gittiği, raporda beyanları dikkate alınmadan eksik inceleme ile sonuca gidildiği, müdahaleler neticesinde durumun giderek iyileşmesi yerine kötüleştiği, üniversite anabilimdallarından seçilecek akademik kariyere sahip kişilerin görüşüne başvurulması gerektiği, süreçle ilgili yeterince bilgilendirilmedikleri iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Olayda, küçüğün sağlık durumu gereğince yoğun bakım bölümünde tedavi görmesi gerekirken, 4 gün boyunca yoğun bakım yeri aramasına karşın küçüğün ihtiyacı olan yoğun bakım tedavisini küçüğe sunamayan davalı idarenin küçüğün vefatına ilişkin davaya konu olayın gerçekleşmesinde hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmakla, temyize konu kararın davacıların olay sebebiyle oluşan zararının karşılanmasını teminen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
A) Temyiz İstemine Konu Kararın Davanın Reddine Yönelik Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Kararın Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine Yönelik Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay’ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
02/01/2017 tarih ve 29936 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde; “(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 inci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” düzenlemesi,
Aynı Tarifenin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde ise “(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Öte yandan Tarife’nin ikinci kısmının ikinci bölümünün 17. satırında; İdare ve Vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için ödenecek ücret duruşmasız ise (a) bendine göre 990,00 TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davanın, hizmet kusuru sebebiyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık toplam 10.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı, İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak belirlenen 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği, davacıların bu karara karşı yaptığı istinaf başvurusunun da temyize konu kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarife’nin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarife’nin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, reddedilen maddi tazminat istemi yönünden maktu 990,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince 1.200,00 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde ve temyize konu karar ile bu kısmın düzeltilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat istemi nedeniyle davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 990,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın hüküm fıkrasında yer alan “istinaf talep edilen kararın hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin ‘990,00 TL iptal istemine ilişkin incelenmeksizin ret yönünden’ ibaresinin hükümden çıkartılarak, ‘toplam 3.180,00 TL avukatlık ücretinin’ ibaresinin ‘2.190,00 TL’ olarak düzeltilmesine, anılan düzeltme yapıldıktan sonra istinaf talebinin reddine ” ibaresinin “istinaf talep edilen kararın hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin ‘990,00 TL iptal istemine ilişkin incelenmeksizin ret yönünden’ ibaresinin hükümden çıkartılarak ve maddi tazminat için belirlenen vekalet ücretine yönelik ‘1.200,00’ ibaresi ‘990,00’olarak düzeltilerek ‘toplam 3.180,00 TL avukatlık ücretinin’ ibaresinin ‘toplam 1.980,00 TL avukatlık ücretinin’ şeklinde düzeltilmesine, anılan düzeltme yapıldıktan sonra istinaf talebinin reddine” olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların esasa yönelik temyiz isteminin REDDİNE, reddedilen maddi tazminat için hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin KABULÜNE
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 06/12/2022 tarihinde esas yönünden ve reddedilen maddi tazminat için hükmedilen vekalet ücreti yönünden oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, davacılar tarafından, çocukları …’ın tedavi gördüğü Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesinde hizmet kusuru nedeniyle hayatını kaybettiğinden bahisle maddi ve manevi tazminat talepli 13/01/2016 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali ile uğranıldığı öne sürülen zarara karşılık … için 5.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi; … için 5.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın çocuklarının vefat ettiği 29/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı reeskont (avans) faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, küçük … ‘ın Tarsus Devlet Hastanesi acil servisine 25/11/2015 tarihinde başvurması sonrası, karaciğer enzim sonuçlarının olması gerekenden çok yüksek çıkması üzerine davalı Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede yatarken 29/11/2015 tarihinde vefat ettiği, bu hastanedeki hasta dosyasında bulunan 26/11/2015, 27/11/2015, 28/11/2015 ve 29/11/2015 tarihlerindeki gözlem notlarında küçüğün genel durumunun kötü olduğu, yoğun bakım yeri arandığının belirtildiği, buna karşın 4 gün boyunca yoğun bakım yerinin bulunamadığı görülmektedir.
Bu durumda, küçüğün sağlık durumu gereğince yoğun bakım bölümünde tedavi görmesi gerekirken, 4 gün boyunca yoğun bakım yeri aramasına karşın küçüğün ihtiyacı olan yoğun bakım tedavisini küçüğe sunamayan davalı idarenin küçüğün vefatına ilişkin davaya konu olayın gerçekleşmesinde hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, hadisede hizmet kusuru bulunduğundan davacıların zararının karşılanması gerekirken, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde ve davacıların bu kısma yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu kararda bu yönüyle hukuki isabet bulunmadığı oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
Reddedilen maddi tazminat yönünden, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında olmayan; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmı hukuka aykırı olup, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyorum.