Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2021/3917 E.  ,  2022/5212 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3917
Karar No : 2022/5212

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü…

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Gıda Temizlik İnşaat Nakliyat Turizm Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait sevk irsaliyesinin bulunduğu araçta 21/06/2015 tarihinde yapılan aramada kaçak sigara ele geçirildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2016 yılının Haziran dönemi için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Siverek Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliği görevlilerince davacıya ait sevk irsaliyesinin bulunduğu araçta yapılan aramada toplam 144.080 adet bandrolsüz sigara olduğunun tespit edildiği, davacı şirketin söz konusu kaçak sigaraların yurt içinde ticaretini yaptığı ve kaçak sigaraları ticari amaçla satarak başkalarına teslim ettiği veya başkaca şekilde katma değer vergisine tabi olacak herhangi bir işleme tabi tuttuğu yolunda davalı idarece herhangi bir saptama yapılmadığı, ayrıca, belgesiz mal bulundurması nedeniyle 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. bendine uyarınca vergi sorumlusu olduğundan bahisle adına vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapılmasını gerektirecek yasal koşullar da oluşmadığından yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 3065 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yakalanan ve el konulan özel etiketi veya işareti bulunmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulunduranlardan bu mallara ait alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde belgesi ibraz edilmeyen malın tespit tarihindeki özel tüketim vergisi dâhil emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin alışlarını belgelemeyen mükellefler adına ve söz konusu malları aracında, iş yerinde veya herhangi bir yerde bulundurduğu saptamalar adına tarhiyat yapılabileceği dolayısıyla anılan Kanun hükmü gereği sorumlu olan davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Tutanakta bahsi geçen sevk irsaliyesinin sahte olduğu, şirket unvanının dahi hatalı yazıldığı, taraflarınca tanzim edilmediği, Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce yapılan incelemede sahte sevk irsaliyesinin … tarafından düzenlendiği, defter ve belgeleri üzerinde herhangi inceleme yapılmaksızın salınan cezalı vergide hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 06/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)- KARŞI OY :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 8. maddesinde mükellef; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar olarak tanımlanmış, Kanunun ‘vergi sorumlusu’ başlığı altında düzenlenen 9. maddesinin (2) işaretli bendinde fiili veya kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı hükmüne yer verilmiştir.
21/06/2015 tarihinde … plakalı çekici ve … plakalı dorsesinde yapılan aramada 144.080 adet bandrolsüz, kaçak sigara bulunduğu ve aracın şoförü tarafından davacı şirkete ait sevk irsaliyelerinin ibraz edildiği hususu dikkate alındığında ele geçirilen kaçak sigara ile davacı şirket arasındaki bağlantı ortaya konulmuştur.
Yurt dışında üretilerek kaçak yollarla yurt içine getirilen veya yurt içinde kaçak yollarla üretilen ve kişisel kullanım amacına özgülenemeyecek kadar yüksek miktardaki bandrolsüz sigaranın, yukarıda belirtilen tutanakla ilişkisinin kurulduğu davacıda ele geçirilmesi ticari bir faaliyetin olduğunu göstermekle birlikte iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olacağı açıktır.
Cezai müeyyide gerektiren yasaklanmış bir faaliyetin icra edilmesi bu fiilleri icra edenler adına mükellefiyet tesis edilmesine engel olmayacağı da ortadadır.
3065 sayılı Kanunu’nun 9. maddesinin (2) işaretli bendine göre de belgesiz mal bulundurduğu hususunda kuşku bulunmayan davacı şirketin zımni olarak mükellef olduğu ancak kayıt dışı faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında icra ettiği ortadayken söz konusu madde hükmünün uygulanması suretiyle adına tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca adına özel tüketim vergisi salınması nedeniyle davacının mükellef yapıldığı hususu da göz önüne alındığında tarhiyatın kaldırılması yolundaki Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.