Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/786 E.  ,  2022/4538 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/786
Karar No:2022/4538

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) … Harita İnşaat Emlak ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

2. (DAVALI) … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

3. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 12/08/2008 tarih ve 2008/UH.Z-3354 sayılı kararının hukuka aykırılığının … İdare Mahkemesi’nin Danıştay incelemesinden geçerek kesinleşen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile açıkça ortaya konulduğundan bahisle, uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık şimdilik 202.000,00-TL maddî ile ticarî çevresinde itibarının ve saygınlığının zedelenmesi nedeniyle 20.000,00-TL manevî tazminatın 09/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Dairemizin … tarih ve E:…, K:…sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davalı idarece, davacının verdiği anahtar teknik personel listesinde, önerilen iki kişinin de şirket ortağı olduğu, söz konusu personelin isteklinin bünyesinde çalışmakta olduğunu gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgelere teklifinde yer verilmediği, her ikisinin de şirketi 10 yıl süreli temsil yetkisinin bulunduğu, bir adet şirket hisse sahibi …’ün teknik müdür olarak atanmasına ilişkin bilgilerin yer aldığı, limited şirketlerde sadece müdürlük görevini yürüten ortaklar için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgenin aranmayacağı, müdürlük sıfatını, şirketi temsile yetkili müdür olarak değerlendirmek gerektiği, yetkili şirket müdürü dışındaki müdürlerin anahtar teknik personel olarak öngörüldükleri takdirde şirket bünyesinde çalıştıklarına dair sosyal güvenlik kurumu belgelerinin sunulmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle ihaleyi yapan idarenin, ihalenin iptaline ilişkin kararının gerekçesi değiştirilerek davacının itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiş ise de, bu karara karşı açılan davanın reddi üzerine yapılan temyiz başvurusunda, Dairemizce, Kurul kararında davacı yönünden belirtilen teknik müdür için de isteklinin bünyesinde çalışacağına dair belgenin aranmayacağı gerekçesiyle verilen bozma kararı sonrasında, 12/08/2008 tarih ve 2008/UH.Z-3354 sayılı kararda, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline, davacının teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem tesis edilmesine ve idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verildiği, bu hâlde davacının teklifi ile birlikte geçerli diğer iki teklifin de birbirlerine çok yakın olduğu, rekabet ortamının oluşmadığı yolundaki ihale yetkilisinin görüşüyle ihalenin iptal edilmesine karşın davalı idarece bu değerlendirmenin yerinde bulunmadığı, ancak davacı tarafından sunulan teklif dosyasında sunulması gereken bilgi ve belgelerde eksiklik olduğu nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararı verildiği, dolayısıyla davacının itirazen şikâyet başvurusunun, ihale yetkilisinin iptal gerekçesi yerinde bulunmayarak, davalı idarece yapılan değerlendirme sonucunda yeni bir gerekçeyle reddedildiği;
Öte yandan, 09/02/2009 tarihinde ikinci kez aynı iş için ihale yapıldığı, ihalenin üzerinde bırakıldığı firma ile 23/03/2009 tarihinde sözleşme yapıldığı, işin tamamlanması üzerine kesin hesap yapılarak, 06/10/2011 tarihinde kesin teminatın yükleniciye iade edildiğinin anlaşıldığı, davalı idarenin işleminin hukuka uygun olmadığı yargı kararı ile ortaya konulduğuna ve yeniden yapılan ihale sonucunda iş başka bir firmaya gördürüldüğüne göre, davalı idarenin işlemi nedeniyle meydana gelen ve bilgi-belgeye dayanan davacının maddî zararının tazmininin gerektiği;
Dava dosyasında yer verilen bilgi ve belgeye göre, davacının ihaleye katılabilmesi için yaptığı ihale dosyası satın alınması için 200,00-TL, bankada teminat limiti oluşturmak için 2.000,00-TL, teminat mektubu ve refarans mektubu alınması için 450,00-TL, oda ve diğer resmî kurumlardan belge temini için 450,00-TL, noter suretleri için 150,00-TL, Ankara’ya ihale için seyahat kapsamında 250,00-TL, konaklama ve sair iaşe masrafları için 600,00-TL olmak üzere toplam 4.100,00-TL harcama tutarı ile ihalenin iptali nedeniyle yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu için harcama tutarı olan 2.000,00-TL’nin tazmininin gerektiği;
Davacı tarafından tazmini istenilen diğer maddî zarar olarak açıklanan tutarlara gelince; her ne kadar şirket 4 personeli bu süreç için çalıştırdığını ileri sürmekte ise de, dosyadaki mevcut belgelerden yalnızca bu sürece özgü olarak işe başlatılıp, süreç sonunda görevine son verilen 4 personelin varlığının saptanamadığı, çünkü sürecin öncesinde, devam ederken ya da sonrasında hem göreve başlatılan hem de görevine son verilen birden çok personel olduğunun görüldüğü, yine 2 nitelikli personelin de aylık 2.000,00-TL ücretle çalıştırıldığı ileri sürülmüş ise de, her ikisinin de şirket ortağı olması, ücretli çalıştıklarına dair bir bilgi ve belgenin de sunulmaması nedeniyle davacının bu iddialarına itibar edilmediği;

Yine davacının mahrum kaldığı kâr olarak tazminini istediği 133.000,00-TL’nin ise gerçekleşmesi umulan veya muhtemel olan bir zarar olduğu, gerçekleşmiş bir zarar olarak kabulünün mümkün olmadığı;
Davacının manevî tazminat talebine gelince; idare hukuku ilkelerine göre manevî tazminata hükmedilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi veya eylemi sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmiş bulunması veya kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesinin gerektiği, uyuşmazlıkta manevî tazminatın ticarî itibarın yitirilmesi sebebiyle istenildiği, ancak davacıya manevî tazminat ödenmesini gerektiren koşulların gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının maddî tazminat isteminin kısmen kabulüne ve 6.100,00-TL maddî tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddî tazminat ve manevî tazminat istemlerinin ise reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve tarafların ileri sürdükleri iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Danıştay içtihatlarına göre mahrum kalınan kârın ödenmesinin gerektiği, 09/02/2009 tarihinde söz konusu işe ilişkin olarak ikinci kez ihaleye çıkıldığı ve ihalenin üzerinde bırakıldığı firma ile 23/03/2009 tarihinde sözleşme imzalandığı ve işin tamamlandığı, bu nedenle iptal kararı doğrultusunda anılan işin yapılarak gelir elde edilmesinin mümkün olmadığı, Mahkeme kararı sonucunda hukuka aykırılığı tespit edilen işlem nedeniyle söz konusu kârın elde edilemediği, yargılama aşamasındaki masrafların ve anılan iş için bekletilen 6 personelin giderlerinin maddî zarar kapsamında karşılanmasının gerektiği, hukuka aykırı işlem nedeniyle 8 yıl hukuk mücadelesi verildiğinden manevî zarara uğradığı, kendisinin bir ticarî işletme olduğu ve ihalenin ticarî işletmesini ilgilendirdiğinden davalıların kamu kurumu olduğu dikkate alınmaksızın ticarî faize hükmedilmesi gerektiği, reeskont faizinin 09/10/2008 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı İller Bankası A.Ş. tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı; esas yönünden, ihalenin iptaline dair verilen kararın yargı merciince iptal edilmesi neticesinde davacıya maddî ve manevî tazminat ödenmesi hâlinde idarenin bu hususta takdir yetkisinin zedeleneceği, sürekli tazminat tehdidi altında bulunulmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, işbu davanın açıldığı tarih itibarıyla hasım mevkiinde bulunmadıkları için 09/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek faiz talebinde bulunulmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, Kurum’a başvurulmadan doğrudan dava açıldığından dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden, Kurum’un kanundan kaynaklı görevlerini yerine getirirken salt mevzuatı yorumlaması nedeniyle sürekli tazminat tehdidi altında bulunmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı, Kurul kararlarının alınmasında çıkar sağlama, Kurum’a ya da üçüncü kişilere zarar verme kastı bulunmadıkça, bu kararlar nedeniyle hukukî sorumluluğun bulunmaması gerektiği, hizmet kusurunun varlığından söz edilebilmesi için özel sorumluluk sebeplerinin var olması gerektiği, dava konusu olayda ihaleyi yapan idare ile yüklenici arasında imzalanmış bir sözleşmenin bulunmadığı, maddî ve manevî zarara ilişkin olarak belirtilen tüm hususların farazî olduğu, somut olayda ihalenin idare tarafından iptal edildiği, idarenin iradesine etki edilmediği ve tespitlerin uygun olduğuna karar verildiği, ayrıca lehlerine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI: Davacı ve davalı idareler tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının lehlerine olan kısmının onanması, aleyhlerine olan kısmının ise bozulması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının fazlaya dair maddî tazminat ve manevî tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının onanması, davalıların temyiz istemlerinin kabulü ile 6.100,00-TL maddî tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
08/02/2011 tarih ve 27840 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6107 sayılı … Anonim Şirketi Hakkında Kanun’un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunla kaldırılan … tüm hak ve mükellefiyetlerinin, bu Kanunun yayımlandığı tarihteki bilançosunun tüm aktif ve pasifleri ile bilanço dışı yükümlülüklerinin, … leh ve aleyhine açılmış ve açılacak davalar ve icra takiplerine ilişkin bütün hak, yetki, yükümlülük, alacak ve borçların … Anonim Şirketine geçeceği ve bu davalar ile icra takiplerinin …Anonim Şirketi husumetiyle yürütüleceği, diğer mevzuatta …Genel Müdürlüğüne yapılmış olan atıfların … Anonim Şirketine yapılmış sayılacağı kuralına yer verildiğinden, bakılan davada, davalı … Genel Müdürlüğü yerine … A.Ş.’nin davalı sıfatıyla taraf olduğu görülmüştür.

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
09/04/2008 tarihinde yapılan “Küçükkuyu/Çanakkale Sayısal Hâlihazır Harita İşi” ihalesine 5 istekli teklif vermiş, 2 istekli sunmaları gereken belgelerde asgarî şartları sağlamadığından bahisle ihale dışı bırakılmış, kalan 3 isteklinin teklifleri geçerli kabul edilmiş, davacının teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş, ancak idarece, ihalede teklif bedellerinin birbirine yakın olması nedeniyle “rekabet ortamının oluşmadığı”ndan bahisle ihale iptal edilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından Kurul’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu 12/08/2008 tarih ve 2008/UH.Z-3354 sayılı kararla, teklif bedellerinin birbirine yakın olması nedeniyle ihalenin iptalinin yerinde olmadığı, geçerli teklif sunan 3 isteklinin sunması gereken bilgi ve belgelerde eksiklik bulunması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesi hükümleri çerçevesinde değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, diğer iki teklif sahibi için de bilgi ve belge eksikliği bulunduğu, bu durumda geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına (itirazen şikâyet başvurusunun reddine) karar verilmiştir.
Bu karara karşı açılan davada … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, davacı şirket tarafından temyiz yoluna başvurulması sonucu Dairemizin 27/01/2014 tarih ve E:2009/5359, K:2014/142 sayılı kararı ile, “davacı ortaklığın anahtar teknik personelle ilgili istenilen şartları yerine getirmiş olması nedeniyle, anılan ortaklığın değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile de Dairemizin bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar Dairemizin 11/09/2015 tarih ve E:2015/3056, K:2015/3080 sayılı kararı ile onanmıştır.
Öte yandan, 04/06/2014 tarih ve 2014/MK-294 sayılı Kurul kararıyla, “12/08/2008 tarih ve 2008/UH.Z-3354 sayılı kararın, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline ve davacının teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem tesis edilmesine ve idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline” karar verilmiş, bu kapsamda davacı şirket tarafından, uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık şimdilik 202.000,00-TL maddî ile ticarî çevresinde itibarının ve saygınlığının zedelenmesi nedeniyle 20.000,00-TL manevî tazminatın 09/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacının fazlaya ilişkin maddî tazminat ve manevî tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacının maddî tazminat isteminin kısmen kabulüne ve 6.100,00-TL maddî tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin hukuka aykırı olduğu, anılan işlemin hukuk aleminden kaldırılmasından önce ihale konusu işin yapıldığı, davacının teklifinin değerlendirmeye alınmasında hukukî menfaati kalmadığı, dolayısıyla davacının ihaleyi kazanma şansının idare tarafından elinden alındığı, bu hususun idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı, dolayısıyla davacının ihalenin hukuka uygun şekilde sonuçlandırılacağına güvenerek yapmış olduğu masrafların idare tarafından tazmin edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, dava dilekçesinde belirtilen ihale dosyası satın alınması için 200,00-TL, bankada teminat limiti oluşturmak için 2.000,00-TL, teminat mektubu ve refarans mektubu alınması için 450,00-TL, oda ve diğer resmî kurumlardan belge temini için 450,00-TL, noter suretleri için 150,00-TL, Ankara’ya ihale için seyahat kapsamında 250,00-TL, konaklama ve sair iaşe masrafları için 600,00-TL olmak üzere toplam 4.100,00-TL harcama tutarı ile ihalenin iptali nedeniyle yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu için harcama tutarı olan 2.000,00-TL esas alınarak toplam 6.100,00-TL’nin tazminine karar verilmiştir.
Ancak dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ihale dosyası satın alınması için 100,00-TL ödendiği, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tarih itibarıyla söz konusu başvuru bedelinin 301,00-TL olduğu anlaşılmakla birlikte, tazminine karar verilen diğer masraf kalemlerinden hangilerinin ihale kapsamında yapıldığına ve bu kalemlerin gerçek karşılıklarının ne olduğuna ilişkin herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, Mahkemece, davacı şirket tarafından ihalenin hukuka uygun şekilde sonuçlandırılacağına güvenerek yaptığı zorunlu gerçek harcamaların neler olduğu araştırılarak, belgeyle ispatlanan bu harcamaların maddî tazminat kapsamında kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmasında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, Mahkemece, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte maddî tazminata hükmedilmekle birlikte, söz konusu davanın 12/08/2008 tarih ve 2008/UH.Z-3354 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle 09/10/2008 tarihinde açılan dava olduğu açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davacının fazlaya ilişkin maddî tazminat ve manevî tazminat istemlerinin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının bu kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, belirtilen kısım yönünden temyize konu kararın ONANMASINA,
3. Davalıların temyiz istemlerinin kabulüne,
4. Davacının maddî tazminat isteminin …-TL’lik kısmının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmı yönünden davanın kabulü yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu kararın bu kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 01/12/2022 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idarî yargı merciilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi? Kamu İhale Kurumu’nun mu? yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiştir. Bu kural uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihaî işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idarî otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idarî yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olup, idare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir.
İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber belli bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.
İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.
Kamu İhale Kurumu’nun da dâhil olduğu bağımsız idarî otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsız idarî otoritelerin uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak yargı benzeri kuruluşlar olarak da nitelendirilen bu kurumlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce de yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idarî otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bir bağımsız idarî otorite olan Kamu İhale Kurumu’nun da en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idarî işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararlarının yargı merciilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.
Kamu İhale Kurumu’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukukî sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; ancak kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, Kamu İhale Kurumu’nun tazminat sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.