Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2019/5744 E.  ,  2022/7056 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/5744
Karar No : 2022/7056

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Türkiye Noterler Birliği tarafından yayımlanan 12/06/2019 tarih ve 2019/11 sayılı Genelge’nin 5/1. maddesinin ve buna paralel olarak uygulanmaya konulmuş NBS 12.5.8 kodundaki tek tip personel sözleşmesi örneğinin 6. maddesindeki “Noterlik ücret tarifesinde geçen yol ücreti talebinde bulunamaz.” ibaresinin iptali istemidir.

DAVACININ İDDİALARI :
Noter Başkatibi olan davacı tarafından, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Görevin daire dışında yapılması” başlıklı 83. maddesinde, “Noterler, noterlik işlemlerini dairelerinde yaparlar. Şu kadar ki, işlemin dairede yapılması gecikmeye sebep olur veya başka bir zorluk arz ederse, sebebi iş kağıtlarında gösterilmek suretiyle daire dışında da işlem yapılabilir. Aynı yetkiyi, işlemin yapıldığı tarihte öncelikle imzaya yetkili bulunan kimse de taşır.” ve “Ücret tarifesi” başlıklı 112. maddesinde “…noterlerle imzaya yetkili vekillerinin yol ödeneğinin miktarı, Türkiye Noterler Birliğinin mütalaası alındıktan sonra Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenecek bir tarife ile tespit olunur.” kurallarına yer verildiği, dolayısıyla imza yetkisine sahip kişinin alacağı yol ödeneğinin sözleşme ile değil kanun ile belirlendiği, kanun ile belirlenmiş bir husus var iken imza yetkili çalışanın sözleşmesine yol ücreti isteyemez gibi şerh verdirilmesinin kanunun açık hükmüne aykırı olduğu, sözleşme ile kanunun bertaraf edilmeye çalışıldığı, noter katiplerinin Noterlik Kanunu’nun 45. ve 48. maddeleri gereğince sözleşme yapılması zorunluluğu bulunan iş mevzuatına tabi çalışanlar olduğu, bu şerh sebebiyle iş mevzuatı ve noterlik kanununa aykırı olarak haklarının kısıtlandığı, dava konusu Genelge hükmünün ve bu hükmün uygulaması niteliğinde olan NBS 12.5.8 kodundaki tek tip personel sözleşmesi örneğinin 6. maddesindeki ibarenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Genelge’de yer alan dava konusu uygulamanın yeni bir uygulama olmadığı, dilekçeye ek olarak sunulan 01.06.1994 tarihli Genel Yazı ile Noterliklere duyurulduğu ve günümüze dek uygulamanın aynı şekilde devam ettiği, davaya konu edilen Genelge’nin yayımlanmasının herhangi bir uygulama değişikliğinden değil, Birliğin benzer konulardaki Genel Yazılarını tek Genelge altında toplayarak erişim kolaylığı sağlanması amacına yönelik olduğu, Adalet Bakanlığı’nın da dava konusu düzenleme yönünde görüşlerinin olduğu, konuya ilişin bir davada … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “…1512 sayılı Noterlik Kanunu’na göre yol ödenekleri noterliğin gelirlerindendir. Defterlere işlenmesi gerekir. Yol ödeneğinin katibe ödenebilmesi için imzaya yetkili katibin noter ile yaptığı hususi sözleşmede bu hususun açıkça gösterilmesi gerekmektedir.” hükmüne yer verildiği ve bu kararın Yargıtay … Dairesi’nin … tarih ve … sayılı kararı ile onandığı, davacının ileri sürdüğü Noterlik Kanunu’nun 112. maddesi ile yol ödeneği miktarının nasıl tespit edileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla dava konusu düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı; ayrıca davacı tarafından dava konusu edilen sözleşmenin noterlere emsal teşkil edebilmesi amacıyla örnek olarak hazırlanan sözleşme olduğu, sözleşme örneği hazırlamanın 1512 sayılı Kanun’un 166. maddesi ile Birliğe verilmiş bir görev olduğu, Noterliklerin bu sözleşmeye uymak zorunda olmadıkları, dolayısıyla Noterliklere örnek teşkil etmesi amacıyla hazırlanan tek tip sözleşme örneğinin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Türkiye Noterler Birliği tarafından yayınlanan 12/06/2019 tarih ve 2019/11 sayılı Genelgenin “Personelin sözleşmesinde yol ödeneği ödenmez hükmü mevcut ve önceki noter zamanında yol ödeneği ödendiğine dair belge de bulunmamakta ise personele hiçbir şekilde vekalet döneminde de yol ödeneği ödenmemesine” biçimindeki 5/1. maddesi ve buna paralel olarak uygulanmaya konulmuş NBS 12.5.8 kodundaki tek tip personel sözleşmesinin 6. maddesindeki “Noterlik ücret tarifesinde geçen yol ücreti talebinde bulunamaz.” kısmının iptali istenilmektedir.
Genelge’de yer alan dava konusu uygulamanın günümüze dek aynı şekilde devam ettiği, konuya ilişkin bir davada “… 1512 sayılı Noterlik Kanunu’na göre yol ödenekleri noterliğin gelirlerindendir. Defterlere işlenmesi gerekir. Yol ödeneğinin katibe ödenebilmesi için imzaya yetkili katibin noter ile yaptığı hususi sözleşmede bu hususun açıkça gösterilmesi gerekmektedir.” hükmüne yer verildiği ve bu kararın Yargıtayca onandığı, Noterlik Kanununun 112. maddesi ile de yol ödeneği miktarının nasıl tespit edileceğinin düzenlendiği, dolasıyla dava konusu düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Uyuşmazlık konusu olan, 1512 sayılı Kanun’un 33. maddesi gereğince boşalan noterliklerin vekaleten yönetimi sırasında, daire dışında yapılan işlemlerden elde edilen yol ödeneklerinin imzaya yetkili noter personeline veya noter vekiline ödenip ödenmemesi hususu, Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu’nun 26.05.1994 tarihli toplantısında ilk kez görüşülerek, bu toplantıda “Personelin sözleşmesinde yol ödeneği ödenmez hükmü mevcut ve noter zamanında yol ödeneği ödendiğine dair belge de (bordro da) bulunmamakta ise personele hiçbir şekilde vekalet döneminde de yol ödeneği ödenmemesine” şeklinde karar alınmıştır.
Davalı Türkiye Noterler Birliğince, erişim kolaylığı sağlanması amacıyla Birlikçe yayımlanan genelge ve genel yazıların birleştirildiği 12/06/2019 tarih ve 2019/11 sayılı Genelge yayımlanmış, anılan Genelge’nin 5/1. maddesinde “Personelin sözleşmesinde yol ödeneği ödenmez hükmü mevcut ve önceki noter zamanında yol ödeneği ödendiğine dair belge de bulunmamakta ise personele hiçbir şekilde vekalet döneminde de yol ödeneği ödenmemesine” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava, davacı Noter Başkatibi tarafından, anılan Genelgenin 5/1. maddesinin ve buna paralel olarak uygulanmaya konulmuş NBS 12.5.8 kodundaki tek tip personel sözleşmesi örneğinin 6. maddesindeki “Noterlik ücret tarifesinde geçen yol ücreti talebinde bulunamaz.” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Boşalan noterliğin vekaleten yönetimi” başlıklı 33. maddesinde, “Her ne sebeple olursa olsun boşalan birinci, ikinci veya üçüncü sınıf bir noterliği, atanan noter göreve başlayıncaya kadar o noterlikte çalışan ve stajının altı ay’ını tamamlamış olan stajiyer, bu durumdaki stajiyerler birden fazla ise kıdemlisi, o noterlikte bu durumda stajiyer yoksa noter odasının uygun bulacağı ve görevlendireceği aynı durumdaki stajiyer, bunlardan hiç birisi bulunmadığı takdirde o noterliğin başkatibi, onun da engelli bulunduğu hallerde en kıdemli katibi vekaleten yönetir.
(Değişik birinci cümle: 2/3/2005-5309/3 md.) Noterlikte bu işi görecek kâtip bulunmadığı takdirde, Cumhuriyet savcılığının bildirmesi üzerine, adalet komisyonu tarafından atanacak icra müdürü, icra müdür yardımcısı veya yeterli bir adalet memuruna bu iş gördürülür. (Değişik: 16/11/1989 – 3588/5 md.) İşin yürütülmesinde yetersiz kaldığının denetimlerde belirlenmesi halinde vekil her zaman değiştirilebilir.
Yukarıdaki fıkralar gereğince noterliği yürüten görevliye, kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücret, noterlik gelirinden ödenir. Ancak, bu ücret noterliğin aylık safi gelirinin yarısından fazla olamaz.
(Değişik: 16/11/1989 – 3588/5 md.) Vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneği dahil noterliğin, aylık gayri safi gelirinden, noterlik aidatı vekilin ücreti ve noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanı, gelir ve giderin müfredatlı listesi ile birlikte en geç müteakip ayın onbeşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilir.”; “Sözleşme yapma zorunluğu” başlıklı 45. maddesinde, “Noterler, adayları en az bir yıl süreli bir sözleşme ile işe alırlar. Sözleşmede açıkça yazılmasa bile noterin, adaylık süresinin bitimini takip eden 15 gün içinde, adayın yetersizliği sebebiyle feshi ihbar hakkı saklıdır. Adaylık süresinin uzatılması halinde de aynı hüküm uygulanır.( …) “; “İş mevzuatı hükümlerinin uygulanması” başlıklı 48. maddesinde, “Katip ve hizmetlilerle noter arasındaki hizmet akdinden doğan münasebetler, bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça iş mevzuatına tabidir.”; “Görevin daire dışında yapılması” başlıklı 83. maddesinde, “Noterler, noterlik işlemlerini dairelerinde yaparlar. Şu kadar ki, işlemin dairede yapılması gecikmeye sebep olur veya başka bir zorluk arz ederse, sebebi iş kağıtlarında gösterilmek suretiyle daire dışında da işlem yapılabilir. Aynı yetkiyi, işlemin yapıldığı tarihte öncelikle imzaya yetkili bulunan kimse de taşır.”; “Ücret tarifesi” başlıklı 112. maddesinde, “Noterlerin yaptıkları işlemlere ait harç üzerinden hesaplanacak ücretleri ile vasiyetname ve vakıf senedi düzenlenmesinden alınacak ücretler, yazı, bir dilden diğer dile veya bir yazıdan diğer yazıya çevirme, karşılaştırma, tescil, emanetlerin saklanması ve kanunlarında harç, vergi ve resimlerden bağışık olduğu yazılı işlemler ile defter onaylanmasından ve kanunun ücret almayı öngördüğü sair işlemlerden alacakları ücretler ve noterlerle imzaya yetkili vekillerinin yol ödeneğinin miktarı, Türkiye Noterler Birliğinin mütalaası alındıktan sonra Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenecek bir tarife ile tespit olunur. (…)”; “Türkiye Noterler Birliğinin görevleri” başlıklı 166/11. maddesinde, “Türkiye Noterler Birliğinin görevleri şunlardır: Noterlerle katip ve hizmetliler arasında yapılacak sözleşmeler için tek tip sözleşme örneği hazırlamak” kurallarına yer verilmiştir.
Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin “Noterlik görevinin yürütülmesi” başlıklı 77. maddesinde, “Noter, noterlik dairesi servislerinde çalışan personel arasında, iş durumuna göre gerekli görev bölümünü yaparak dairenin düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamakla yükümlüdür.
Noterlik görevinin yürütülmesinden noterle birlikte başkatip sorumlu olup, başkatip dairedeki bütün servislerin bu servislerde çalışan personelin amirdir.”; “Noter vekillerinin denetimi, ücretleri, görev ve yetkileri” başlıklı 133. maddesinde, “(…)Boşalan, Kanunun 34. maddesine göre Noteri geçici bir süre işten ayrılan veya dairesinde yetenekli eleman bulunmaması sebebiyle engelli Notere vekâlet için bir adalet memurunun atandığı Noterliklerde, vekillere Noterliğin bağlı bulunduğu oda tarafından bir ücret takdir ve tespit olunur. Bu ücret vekilin asıl görevinden aldığı aylık veya ücretinden az, Noterlik safi gelirinin yarısından fazla olamaz. Noter vekili bu ücretten başka bir ücret ve herşeye rağmen o ayki Noterlik safi gelirinin yarısından fazlasını vekâlet ücreti olarak alamaz. Ancak, engelli notere vekâlet eden Adalet memuru, Noterlik zarar etse dahi vekâlet ücretini tam olarak asıl Noterden alır.(…)
Noter vekilleri, yasalar, yönetmelikler ve genelgeler ile Noterlere verilmiş görevleri yapmak, aylık, yıllık iş cetvelleri ile aidatları yasal süreler içinde Noterler Birliğine ve sair ilgili mercilere göndermek zorundadırlar. Noter vekilleri ayrıca, her ayın gelir ve giderini gösterir bir cetvel ile gidere ilişkin belge örneklerini ve cetvelde gösterilen safi geliri, o ayı izleyen en geç 15 gün içinde Birliğe göndermeye mecburdurlar.
Boşalan ve Noteri geçici olarak işten çıkarılan Noterliklerde Noter vekilleri görevin derhal, zamanında ve noksansız görülebilmesi için zorunlu olan personel ücretleri, daire kirası, Birlik Yönetim Kurulunca her yıl belirlenecek miktarı aşmayan kırtasiye, posta, basılı kâğıt v.s. konulardaki harcamaları yapmaya yetkilidirler. Vekillerin yeni personel, daktilo ve hesap makinası, mefruşat ve demirbaş alımına yetkileri yoktur. Ancak, Türkiye Noterler Birliğinden izin almak koşuluyla ayrılan personelin yerine ücreti daha fazla olmamak kaydıyla yeni bir personel alabilir ve diğer harcamalarda bulunabilirler.
Vekâletle yönetilen Noterliklerde çalışan personele, ayrılan Noterle yaptıkları sözleşmede yazılı ücret v.s. yan ödemeler ödenebilir. Gerek Noterler Birliği ve gerekse Noter vekilinin bu ücretleri artırmaya yetkisi yoktur.(…)” kurallarına yer verilmiştir.
2019 yılı Noterlik Ücret tarifesi’nin “Yol ödeneği” başlıklı 11. maddesi, “Noterler ve imzaya yetkili vekilleri, noterlik dairesi dışında iş yapmak veya Noterlik Kanunu’nun 55 inci maddesi hükmü uyarınca evrak ve defterleri götürmek için daireden ayrıldıklarında gerekli yol giderlerinden başka her işten, her gün için 26,80 TL yol ödeneği alırlar.(…)” şeklinde düzenlenmiştir.

Hukuki Değerlendirme:
Türkiye Noterler Birliği tarafından yayımlanan 12/06/2019 tarih ve 2019/11 sayılı Genelgenin 5/1. maddesinin iptali isteminin incelenmesi;
Anılan Genelge’nin 5/1. maddesi, “Personelin sözleşmesinde yol ödeneği ödenmez hükmü mevcut ve önceki noter zamanında yol ödeneği ödendiğine dair belge de bulunmamakta ise personele hiçbir şekilde vekalet döneminde de yol ödeneği ödenmemesine” şeklindedir.
Anayasa’nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa’da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar. Ancak bu düzenlemeler arasında “normlar hiyerarşisi” olarak adlandırılan bir ilişki bulunmaktadır.
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemi olan genelgenin de kendinden önce gelen Kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu uyuşmazlık, 1512 sayılı Kanun’un 33. maddesi gereğince boşalan noterliklerin vekaleten yönetimi sırasında, daire dışında yapılan işlemlerden elde edilen yol ödeneklerinin imzaya yetkili noter personeline veya noter vekiline ödenip ödenmemesi hususundan kaynaklanmaktadır.
Boşalan noterliğin vekaleten yönetiminin düzenlendiği 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 33. maddesi irdelendiğinde, vekaleten noterliği yürüten görevliye, kendi aylık ve ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücretin noterlik gelirinden ödeneceği ve bu ücretin noterliğin aylık safi gelirinin yarısından fazla olamayacağı; bunun yanı sıra noterliğin aylık gayri safi gelirinden noterlik aidatı, vekilin ücreti, noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanına vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneğinin de dahil edilerek en geç müteakip ayın on beşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderileceği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, anılan düzenlemede, yol ödeneğinin noterlik gelirine eklenerek Birliğe gönderileceği, noterliği vekaleten yürüten görevliye ödenecek ücretin de kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere noter odası tarafından tayin olunan ve noterlik gelirinden ödenecek olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.
Kamu hizmetinin aksamaması amacıyla noterliğin vekaleten yönetilmesine dair düzenleme yapılıp noterin birçok yetkisi vekile tanınmış ise de mevzuatta noter tarafından alınan yol ödeneği, noterlik hissesi gibi sair diğer ücretlerin vekile ait olduğuna dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Noterliğin vekaleten yönetilmesi karşısında ilgiliye sadece noter odası tarafından Noterlik Kanunu uyarınca belirlenen, alt ve üst sınıra riayet edilerek takdir edilen sabit tutar ödenmekte ve noterlik geliri Türkiye Noterler Birliğine gönderilmektedir. Noterliğin vekaleten yönetilmesi ve notere ait yetkilerin vekile tanınması kamu hizmeti mahiyetinde olan noterlik faaliyetinin aksamasını engellemeye yöneliktir. Noterliğin vekaleten yönetildiği dönemde elde edilen gelirin Türkiye Noterler Birliğine gönderilecek olması, noter vekilinin noterlik faaliyetini kendi adına ve hesabına yürütmediğini, yol ödeneklerinin de noterliğin gelirlerinden olduğunu göstermektedir.
Dava konusu Genelge hükmünün, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 33. maddesinde yer alan hukuk normunda belirtilen kuralı daralatacak veya genişletecek nitelikte düzenlemeler içermediği,
anılan üst hukuk normuna paralel düzenlemeler içerdiği görüldüğünden, üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
NBS 12.5.8 kodundaki tek tip personel sözleşmesi örneğinin 6. maddesindeki “Noterlik ücret tarifesinde geçen yol ücreti talebinde bulunamaz.” ibaresinin iptali isteminin incelenmesi;
“Türkiye Noterler Birliğinin görevleri” başlıklı 166/11. maddesinde, noterlerle katip ve hizmetliler arasında yapılacak sözleşmeler için tek tip sözleşme örneği hazırlamak Türkiye Noterler Birliğinin görevleri arasında düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, bu yetkiye dayanılarak hazırlanan ve dava konusu 2019/11 sayılı Genelge’nin 5/1. maddesine paralel olarak uygulanmaya konulmuş olan sözleşme örneğinin 6. maddesindeki “Noterlik ücret tarifesinde geçen yol ücreti talebinde bulunamaz.” ibaresi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.12/06/2019 tarih ve 2019/11 sayılı Genelge’nin 5/1. maddesinin ve buna paralel olarak uygulanmaya konulmuş NBS 12.5.8 kodundaki tek tip personel sözleşmesi örneğinin 6. maddesindeki “Noterlik ücret tarifesinde geçen yol ücreti talebinde bulunamaz.” ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
01/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.