Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/1446 E.  ,  2022/4551 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/1446
Karar No : 2022/4551

DAVACI : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … , Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin; ihalelerin temel ilkeleri olan rekabet ve eşit muamele ilkelerini ihlâl ettiği, herhangi bir hukuki dayanağının bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin objektif olmayan, eksik ve hatalı değerlendirme yapılmasına sebebiyet verdiği, ihalede kamu hizmetinin görülmesi amacına uygun olarak hakkaniyetli sonuç elde edilmesinin dava konusu düzenleme nedeniyle mümkün olmadığı, kamu zararına sebebiyet verecek nitelikteki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu düzenlemenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesiyle verilen görev ve yetki çerçevesinde yapıldığı, daha önceki Yönetmelik değişikliğinin yürütmesini durduran Danıştay kararları dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlara dayalı olarak belirlenmesinin amaçlandığı, 4734 sayılı Kanun’un 40/4 maddesinde, istekliler tarafından aynı teklifin sunulması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlara ilişkin kriterlerin ne şekilde uygulanacağına yönelik bir kurala yer verilmediği, bu nedenle Kanun’un 53. maddesi uyarınca ikincil mevzuat ile düzenlenme yapılmasının hukuka uygun olduğu, yapılan düzenleme ile belirlenen kriterlerin sıra ile uygulanması yerine kriterlere belli puanlar verilerek eşit teklif sahibi isteklilerin karşılaştırılması yoluna gidildiği, puanlamaya esas kriterler ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan özel uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağılabilmesi, işin yapılacağı yerde bulunan istekliler avantajlı kılınarak daha adil çalışma sisteminin amaçlandığı, geçmişte yaşanan tecrübeler ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşü alınmak suretiyle düzenleme yapıldığı, düzenlemenin özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin Anayasa’ya uygun olarak hizmet piyasalarında gelişiminin sağlanmasında ve bu tür işletmelerin desteklenmelerinde önem arz ettiği, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olmasının isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin ihalelerde rekabetin sağlanmasında önemli olduğu, farklı coğrafi bölgelerde faaliyetlerini sürdüren küçük ve orta ölçekli işletmelerin merkezlerinin bulunduğu yerdeki ihalelere katılarak teklif vermelerinin desteklenmesi suretiyle daha büyük çaptaki hizmet alımı ihalelerine teklif sunma olanağının doğacağı ve eşik değerin üzerindeki hizmet alımlarında daha rekabetçi kamu alımları piyasasının oluşmasının sağlanacağı, ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilde en az bir yıldır ticarî merkezinin bulunması kriterinin büyük şehirlere göçün azaltılmasında rol oynayacağının açık olduğu, düzenlemenin bölgesel iş alanlarının oluşturulmasında ve gelir açısından coğrafik farkların azaltılmasında önemli olacağı, yerel işletmelerin işin verimli gerçekleştirilmesi açısından puanlamada 1 puan önde değerlendirilmesinin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine ve amacına uygun olduğu, ihalelere istekliler ortak girişim olarak katılabildiği için puanlama kriterlerinin tüm ortaklar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek hazırlanan düzenlemenin tüm yönleriyle usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ :
Dava, 04/03/2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı şirket tarafından 63. maddenin tamamının iptali istenilmekte ise de dava dilekçesi incelendiğinde öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri ve iddialarının maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 4. fıkrasına yönelik olduğu anlaşıldığından, iptal istemi anılan kısımlara yönelik olarak incelenmiştir.
Davalı idarece; dava konusu edilen İhalenin 4734 sayılı Yasa’nın “istisnalar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde yer alan ihalelerden olması nedeniyle ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Yasa’ya tabi olmadığı, uyuşmazlık konusu ihalede anılan Yasa’nın Geçici 4. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 26.04.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren “Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun Kapsamında Mal ve Hizmet Alımına İlişkin Yönetmelik” hükümlerinin uygulanması gerektiği, buradan hareketle ihalede hatalı Yönetmelik hükmünün uygulanması nedeniyle ve ihaleyi yapan idareye karşı dava açılması gerekirken, doğrudan uygulama olanağı olmayan dava konusu edilen Yönetmelik’in 63. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın, neden ve usul yönünden, husumet yönünden ve birel işlem ile düzenleyici işlemin farklı hukuki dayanaklara sahip olması nedeniyle süre yönünden davanın reddinin gerektiği yolunda usule ilişkin itirazlarda bulunulmuş ise de; gerek “Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun Kapsamında Mal ve Hizmet Alımına İlişkin Yönetmelik”in “Açık ihale usulü” başlıklı 11. maddesindeki, bu madde kapsamında yapılacak alımlarda uygulama esaslarının 4734 sayılı Kanun ve uygulama yönetmeliklerine tabi olduğu yönündeki emredici hüküm ile “Diğer hususlar” başlıklı 18. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin uygulanması kapsamında, bu Yönetmelikte ayrıca belirtilmeyen; genel olarak ihale ilanları, şartnameler, sözleşmeler, ihalelere katılım, yeterlik, ihalelerin yapılması, teminat esasları, tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesi, sözleşme ve kabul işlemleri ve diğer hususlar 4734 sayılı Kanun ve uygulama yönetmeliklerine tabidir.” şeklinde yer verilen hüküm ve bu doğrultuda hazırlanan ihale şartnamesinin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesinde açıkça dava konusu Yönetmelik hükmünün gösterilmiş olması ve işlemlerin de bu Yönetmelik hükmü doğrultusunda gerçekleştirilmiş olması karşısında davalı idarece öne sürülen usule ilişkin itirazlar geçerli görülmemiştir.
Uyuşmazlığın esasına gelince; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına; “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde de, “37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanun’un 63. maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır…” kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek 1. maddesinde ise; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanunun 13 üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir.
Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.
Bu Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca yapılacak bütün ilanlar aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayımlanır.
Bu Kanun kapsamındaki alımlarda aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden sistemler kurulabilir. Bu sistemlerin kurulması, kurdurulması, denetlenmesi, yetkilendirilen kuruluşların yetkilerinin iptal edilmesi veya tedbir niteliğinde kararlar alınması hususlarında Kurum yetkilidir.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”nin iptal istemine konu 63. maddesinde, “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,
…
verilir.
…
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibarıyla geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.
…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirket tarafından, Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü İzmir Liman İşletme Müdürlüğünce 29.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2018/556896 ihale kayıt numaralı ”Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale Hizmet Alımı” işi İhalesinde, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan şikayetin reddi sonrasında itirazen şikayet başvurusunun da Kamu İhale Kurulunun 09/01/2019 tarih ve 2019/UH.1-43 sayılı kararıyla; “4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı” gerekçesiyle reddi üzerine bu kararın iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesinde dava açılırken dayanağı olan Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı belirtilmiştir.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramı tanımlanmamış, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışındaki unsurlar olarak sayılmıştır.
Anayasal güvence altına alınan eşitlik ilkesi, ihale hukukumuzda da temel bir ilke olarak “eşit muamele” şeklinde adlandırılmış olup, ilke; ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan koşulların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Bu itibarla, söz konusu ilke, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi, ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olacaktır. Bu bağlamda, Kamu İhale Kurumu’nca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olması zorunlu olup, düzenlemelerde Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda, iptali istenen kuralların yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk normlarıyla birlikte Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Dava konusu düzenlemelerle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı “fiyat dışı unsurlar” puanlama kriteri olarak öngörülmüş; dava konusu düzenlemeden önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş; tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulması öngörülmüş; iptali istenen hükümlerle de söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağı düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeler, ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için getirilen kurallar olup, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlilik kriteri değildir. Düzenlemeler ile; yapılan ayrıntılı değerlendirme sonucunda, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterler oluşturulmuştur.
Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha adil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığı görülmektedir. Kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanması usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılması sağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu; (b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından olanak sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa’da yer verilen eşitlik ilkesine, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, iptal istemine konu Yönetmeliğin 63. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemenin de, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda aynı maddenin 1. bendi kapsamındaki değerlendirmeye bağlı olarak yapılacak düzenlemeleri içerdiği, puanlama sistemi ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına açıklık getirildiği ve Yasa’nın anılan Ek 1. maddesinde yer verilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) verilerinin baz alınacağının belirtilmiş olmasında anılan Platformun oluşturulma amacı ve işlevi dikkate alındığında hukuka ve mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü İzmir Liman İşletme Müdürlüğü’nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi kapsamında 29/11/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ”Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale Hizmet Alımı” işi ihalesine katılmıştır.
Anılan ihalede, Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun Kapsamında Mal ve Hizmet Alımına İlişkin Yönetmeliğin 18. madde uyarınca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirme neticesinde, T.C.D.D. İzmir Liman İşletme Müdürlüğü’nün 03/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacının teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesine karar verilmiş, bunun üzerine, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” kuralları yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde de, “37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanun’un 63. maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. …” kuralına yer verilmiştir.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hâliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinde, “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması hâlinde ortak girişime puan verilecektir.
…
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibarıyla geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler esas alınır. …” düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dilekçesinde, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin iptali istenilmişse de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğin 63. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkralarıyla sınırlı inceleme yapılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı belirtilmiştir.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramı tanımlanmamış, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışındaki unsurlar olarak sayılmıştır.
Anayasa’da güvence altına alınan eşitlik ilkesi, ihale hukukunda da temel bir ilke olarak “eşit muamele” şeklinde adlandırılmış olup, ilke; ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan şartların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Bu itibarla, söz konusu ilke, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi, ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olacaktır. Kamu İhale Kurumu’nca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olması zorunlu olup, düzenlemelerde Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkeleri de dikkate alınmalıdır.
Bu itibarla iptali istenen kuralların yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk kurallarıyla birlikte Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Dava konusu kuralla, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı “fiyat dışı unsurlar” puanlama kriteri olarak öngörülmüş, dava konusu kuraldan önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş, tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulması öngörülmüş, ayrıca söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu kural ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için düzenlenmiş olup, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlik kriteri değildir. Başka bir anlatımla, dava konusu kuralla, isteklilerin yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerinin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterler oluşturulmuştur.
Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha âdil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığı görülmektedir. Kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanma usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılması sağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağın ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticarî merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülkî idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı portföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu; (b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından imkân sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa’da yer verilen eşitlik ilkesine, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen “İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü” kuralının, Dairemizin 11/03/2015 tarih ve 2014/3034 (2014/3051, 2014/3035 esas sayılı dosyalarda da aynı şekilde) esas sayılı kararıyla, “ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır” gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce yürütmeyi durdurma kararına konu kurala benzerlik taşıyor gibi görünse de, uyuşmazlığa konu kural ile önceki düzenlemeden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş olması, verilecek puanlarda ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak, daha önce imzalanmış sözleşme tutarlarına kademeli olarak sonuç bağlanması, yalnızca ihale tarihi itibarıyla değil, geriye doğru son iki yıl dikkate alınarak daha geniş bir sürenin dikkate alınması hususları göz önüne alındığında, daha önce yürütmesi durdurulan kural ile bakılan davada iptali istenen Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin birbirinden farklı hukukî sonuçlar doğurdukları görülmektedir.
Davaya konu Yönetmeliğin 63. maddesinin 2. ve 4. fıkralarının da birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda aynı maddenin 1. bendi kapsamındaki değerlendirmeye bağlı olarak yapılacak hususları içerdiği, puanlama sistemi ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına açıklık getirildiği anlaşıldığından, anılan kurallarda da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 01/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.