Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2018/3578 E.  ,  2022/5549 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/3578
Karar No : 2022/5549

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Birliği
VEKİLİ : Av. …
2- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların oğlu …’ın 19/11/2014 tarihinde, evlerinin yanından geçen sulama kanaletine düşerek boğulması olayında gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı idarelerin sorumluluğunun bulunduğundan bahisle olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere anne … için 31.500,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi; baba … için 31.500,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere 63.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; meydana gelen olayda davalı idarelerin atfı kabil kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, meydana gelen olayda davalı idarelerin sorumluluğunun bulunduğu iddiasıyla Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların olay tarihinde 19 aylık olan çocukları … 19/11/2014 tarihinde Adana ili, Yüreğir ilçesi, … Mahallesindeki kanalete düşerek hayatını kaybetmiştir.
Yakınları tarafından, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla uğranılan zararın tazmini istemiyle 06/03/2015 tarihinde davalı idarelerden Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’ne başvurulmuş, davalı idarece cevap verilmemesi üzerine 63.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi istemiyle bakılan davanın açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinin 2. fıkrasında eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
Olay tarihinde yürürlükte olan 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 2. maddesinde, “Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğünün vazife ve salahiyetleri şunlardır: “…b) Sulama tesislerini kurmak, sulama sahalarında mevcut parsellerin tamamını veya aksamını gösterir harita ve planları yapmak veya yaptırmak ve icabı halinde kadastrosunu yaptırmak;…” hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı… hizmetlerini yapar veya yaptırır…” hükmü yer almaktadır.
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.
Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacılar yakının DSİ Genel Müdürlüğü tarafından tarım arazilerinin sulanması amacıyla işletmeye açılan ve bakım-onarım sorumluluğu 1995 yılında Gökova Sulama Birliğine devredilen YS6-19 kanaletine düşmesi sonucu boğularak öldüğü, … Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davasına esas olmak üzere yürütülen soruşturma kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ve kanaleti işleten sulama birliğinin kusurunun bulunmadığı, anne …’ın kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, anne hakkında Türk Ceza Kanunun 22. maddesinin 6. fıkrası gözetilerek şüpheli ve olay hakkında kovuşturmaya yer olmadığı yolunda karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, olay tarihinde 19 aylık olan davacılar yakınının kanalate düşerek hayatını kaybetmesinde bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmekte ihmali olduğu anlaşılan anne ve babasının kusurlu olduğu tartışmasızdır.
Bununla birlikte, çevrede yaşayanlar için risk taşıyan sulama kanaletiyle ile ilgili olarak can güvenliğini sağlayacak biçimde uyarıcı, engelleyici tedbirlerin alınması da ilgili idarelerin üstlendikleri kamu hizmetinin doğal sonucu olup söz konusu kanaletin, yerleşim merkezinde bulunduğunun ya da zaman içinde yerleşim merkezi içinde kaldığının ve bunun yanı sıra uyarıcı, önleyici güvenlik tedbirlerinin alınmadığının tespiti halinde, meydana gelen boğulma olayında ölen çocuğun ailesinin kusuru yanında idarelerin de belirlenecek kusur oranına göre tazminle sorumlu tutulması gerekeceği tabiidir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; boğulma olayının meydana geldiği sulama kanaletinin, Yüreğir Belediyesi mücavir sınırları içinde yer aldığı, davacıların ikamet ettiği eve 50 metre mesafede ve meskun mahalde bulunduğu görüldüğünden, meydana gelen zarardan davacıların yanında, tarım arazilerini yerleşime açan Yüreğir Belediye Başkanlığının ve kanaletle ilgili olarak can güvenliğini sağlayacak biçimde uyarıcı, engelleyici tedbirler almadığı anlaşılan davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ve kanaletin işletme ve bakımından sorumlu olan Gökova Sulama Birliği Başkanlığının da sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, Yüreğir Belediye Başkanlığının da hasım mevkiine alınarak, takdir edilecek kusur oranlarına göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin gerektiği, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır.
Anılan madde hükmüne göre, idari eylemden dolayı zarara uğrayanlar, tam yargı davası açmadan önce, ilgili idareye başvurarak zararlarının tazminini talep etmek zorundadırlar. Bu başvuru üzerine ilgili idare uğranıldığı ileri sürülen zararın tazminine yönelik iradesini açık ya da zımni bir işlemle ortaya koymakta, idarenin ön karar denilen bu işlemi üzerine idari yargı mercilerinde tam yargı davası açılabilmektedir. İdari eylemler nedeniyle uğranılan zararların tazmini için ilgili idareye başvuruda bulunulmasının dava ön şartı olarak öngörülmüş olması; idari eylemlerin niteliği gereği, idarece tesis edilmiş bir işleme dayanmaması nedeniyledir. Ön karar için ihlal edilen hakkın yerine getirilmesi istemiyle ilgili idareye başvuruda bulunulması halinde ancak, ilgili idare ile işin esasında ihtilafa düşülmüş ve tazminat davası açılması ön koşulu gerçekleşmiş olacaktır.
Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun’un “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, …, idari merci tecavüzü, …, husumet, …yönlerinden sırasıyla inceleneceği kural altına alınmıştır. Kanun’un “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde de, dilekçeler üzerine yapılan ilk incelemede, dava açılmadan önce ilgili idari merciine başvuruda bulunulmadığının anlaşılması halinde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır. Kanun’un 14. maddesinin 6. fıkrasında ise, ilk incelemeye konu hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15. madde hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
Anılan madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görevli idare merciine başvurulmadan dava açılması ya da davanın her safhasında bu durumun anlaşılması halinde dilekçenin görevli idare merciine tevdii kararı verilmesi gerekmekte, dava açılmazdan önce ön karar için başvurulan idare merciinin görevli olmaması hali dilekçenin görevli idare merciine tevdii gerekliliğini kaldırmamaktadır. Diğer taraftan, idari merci tecavüzü bulunmayan dosyalarda ancak, husumet yönünden inceleme yapılabilmektedir.
Buna göre, idari eylemden doğan tam yargı davalarının, davacı tarafından belirlenip, Kanunda belirtildiği şekilde yapılan başvuru neticesi ön karar tesis ettirilen hasımla görülerek karara bağlanması; başka bir ifadeyle tam yargı davalarında mahkemelerce husumetin re’sen düzeltilmemesi esastır. Yargılama sırasında hak ihlalinin başka bir idarenin eyleminden kaynaklandığının tespit edilmesi halinde, hasım değiştirme yoluna gidilmeksizin ön karar tesis ettirilen hasım yönünden bu durum gerekçeye alınıp işin esası hakkında hüküm kurulması; hak ihlalinden sorumlu olduğu tespit edilen idare bakımından ise 2577 sayılı Kanunun 15/1-e maddesi uyarınca dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesi (ki aksi durum, bu idarenin tazminat sorumluluğunu baştan kabul etmeyeceği varsayımıyla davalı konuma alınması sonucunu doğurur.); kendisine tevdi edilen dilekçe üzerine hak ihlalinden sorumlu görülen idarece konu hakkında istemin kısmen veya tamamen reddi yönünde işlem tesisi halinde de bu idare husumetiyle davacı tarafından yeni bir tam yargı davası açılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin incelendiği de dikkate alındığında, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’ne yapılan tazminat istemli başvurunun reddi üzerine anılan Genel Müdürlük husumetiyle açılıp Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve olayın meydana geldiği kanaletin işletilmesinin devredildiği Gökova Sulama Birliği husumetiyle görülerek karara bağlanan davada; bu idareler yönünden işin esası hakkında karar verilmesi, hak ihlalinden sorumlu olduğu anlaşılan Yüreğir Belediye Başkanlığı yönünden dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Dairemiz kararının Yüreğir Belediye Başkanlığı’nın da hasım mevkiine alınarak bu idare yönünden de işin esası hakkında karar verilmesi gerektiğine dair kısmına katılmıyorum.