Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5579 E.  ,  2022/5564 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5579
Karar No : 2022/5564

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Huk. Müş. …
Huk. Müş. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …’in Van Bölge Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyatı ve tedavisi sonrası vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla baba … için 1.000,00 TL maddi, 99.000,00 TL manevi tazminatın, anne … için 1.000,00 TL maddi, 99.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu olayla ilgili düzenlenen Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu raporu hükme esas alınarak davacılar yakınının ölümünün kalça çıkığı ameliyatı sonrası gelişen karaciğer yetmezliği ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, bebeğin tanı, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun uyuşmazlığın esası yönünden reddine, yargılama gideri yönünden kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun’un 339. maddesinin 2. fıkrası gereğince davacıların yargılama giderlerininden muaf tutulmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, olayda aydınlatma yükümlülüğünün gerçekleştirilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların müşterek çocukları 14/03/2014 doğum tarihli …, doğumsal kalça çıkığı rahatsızlığı nedeniyle tedavi için götürüldüğü Erciş Devlet Hastanesinden Van Bölge Araştırma Hastanesine sevk edilmiş, 2 ay önce sağ gelişimsel kalça displazisi (doğumsal kalça çıkıklığı) tanısı konulan küçüğe salter ameliyatı yapılması planlanmış, ön hazırlıklara başlanmış ve akabinde ameliyatı 01/10/2015 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Ameliyat sonrasında tedavisine ortopedi servisinde devam edilen küçüğe; tartı olmadığı için 18 aylık ve iri yapılı oluşu, tedaviyi gerçekleştiren doktorun hekimlik ve annelik tecrübelerine dayanılarak yaklaşık 12-13 kilogram civarında olduğu düşünülerek bu kiloya karşılık gelen dozda ilaç tedavisi uygulanmış, ameliyatın ertesi günü durumunun kötüleşmesi üzerine muayene edilen küçük, hepatotoksisite (karaciğer hasarı) ön tanısı ile çocuk yoğun bakım servisine alınmış, gerekliliğinin ortaya çıkması üzerine … Hastanesine sevk edilmiştir.
Anılan hastanede yapılan tetkikler sonucunda hastaya karaciğer nakli yapılmasına ve hastanın karaciğer transplantasyonu yapılabilen bir merkeze sevk edilmesine karar verilmiş, hava ambulansı ile Malatya İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezine gönderilen küçüğe burada davacı baba …’den alınan karaciğer nakledilmiştir.
Sonraki süreçte bir süre yoğun bakımda kalan …’in anılan hastanede takip ve tedavisi devam ederken 25/10/2015 tarihinde vefat etmesi üzerine davacılar tarafından, olayda hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla 25/11/2015 tarihli dilekçe ile davalı idareden tazminat talebinde bulunulmuş, başvurunun zımmen reddi üzerine de bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve …karar nolu raporda; “(1) Tıbbi belgelerde ve adli dosyada kayıtlı bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; bebeğin ölümünün kalça çıkığı ameliyatı sonrası gelişen karaciğer yetmezliği ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu,(2) bebeğin şikayetleri ile götürüldüğü Van Bölge Hastanesinde muayenesinin yapılarak doğru tanının konulduğu, gerekli ameliyat öncesi hazırlıklar ve tetkikler tamamlanarak ameliyatın yapıldığı, ameliyat tekniğinin mevcut tanıya uygun olduğu, ameliyat sonrası bebeğin uygun şeklide takibinin yapıldığı ve genel durumunda bozulma olması üzerine gerekli tetkikler yapılarak tanı koyulduğu ve yoğun bakım takibi yapılmak üzere acil olarak sevkinin planlanarak uygun şekilde sevkinin sağlandığı, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, bebeğin tanı, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı, (3) bebeğin yoğun bakım takibi amacıyla sevkedildiği … Hastanesinde muayenesinin yapıldığı, gerekli tetkiklerin istendiği, acil müdahale yapılarak klinik tabloya göre medikal tedavisinin düzenlendiği, uygun konsültasyonlar yapılarak erken dönemde karaciğer nakli yapılabilecek bir merkeze sevk edilme kararının uygun olduğu, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle bebeğin tedavisine katılan hekim ve idareye atfı kabil kusur bulunmadığı, (4) bebeğin karaciğer yetmezliği tanısı ile sevk edilerek getirildiği Malatya İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezinde gerekli muayene, tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, sevk tanısı doğrulanarak alınan karaciğer nakli kararının uygun olduğu, preoperatif hazırlıklar tamamlanarak uygun teknikle acil şartlarda kan uyumsuz canlı donör olan babadan alınan karaciğer ile nakil gerçekleştirildiği, ameliyat sonrası yoğun bakım şartlarında günlük takiplerinin düzenli şekilde yapıldığı, konsültasyonları yapılarak tedavisinin düzenlendiği, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle bebeğin takip ve tedavisine katılan hekimler ile davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan rapor doğrultusunda ilk derece Mahkemesince, davalı idareye yöneltilebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, anılan karara karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusu esas yönünden reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, davacıların çocuğu …’e yönelik gerçekleştirilen kalça çıkığı ameliyatı kapsamında anestezide ve post-op (ameliyat sonrası) dönemde kullanılan ilaçların küçükte karaciğer yetmezliğine yol açmış olabileceği, bizzat ameliyatı gerçekleştiren doktorun ifadesinden ve olay kapsamında uzman görüşüne başvurulan doktorların beyanlarından anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da anılan uzman görüşlerine yer verilmiş, davacıların çocuğunun ölümünün kalça çıkığı ameliyatı sonrası gelişen karaciğer yetmezliği ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu belirtilmiştir. Ancak raporda, öncelikle küçükte meydana gelen karaciğer yetmezliğine yol açan nedenin bilinip bilinemeyeceği, bunun tespitinin mümkün olması halinde karaciğer yetmezliğine neyin yol açtığı, karaciğer yetmezliğine şayet ameliyat veya tedavide kullanılan ilaçlar yol açmışsa, kullanılan ilaçların tedavi veya ameliyat kapsamında tıbben uygun olup olmadığı, kullanılan ilaçların dozlarının davacıların çocuğunun yaşı, kilosu, hastalık geçmişi vb. değişkenler dikkate alındığında uygun olup olmadığı hususlarında bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Öte yandan, dava konusu olayda, küçüğün kilosu sağlık merkezinde tartı olmadığından tartılamamış, tedaviyi gerçekleştiren doktor tarafından, “meslek ve annelik tecrübelerinden ve küçüğün iri yapılı ve kilolu olduğundan hareketle kilosunun yaklaşık 12-13 kilo olabileceği düşünülerek ilaç order edildiği” beyan edilmiş fakat Turgut Özal Tıp Merkezinde küçüğün ağırlığı 7,5 kg olarak ölçülmüştür. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda alıntısına yer verilen uzman görüşlerin birinde de bu ölçümün hatalı olabileceği yönünde bir değerlendirme mevcuttur. Çocuğun kilosunun, tedavi kapsamında kullanılacak ilacın dozu noktasında büyük bir önem arz ettiği de dikkate alındığında belirtilen çelişkili durum hususunda alınacak yeni bilirkişi raporunda ayrıca bir değerlendirme yapılarak bu çelişkinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu amaçla, Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda dile getirilen hususların tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklandığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun uyuşmazlığın esası yönünden reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/11/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.