Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2022/2975 E.  ,  2022/4997 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2975
Karar No : 2022/4997

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına düzenlenen … tarih ve … takip numaralı ödeme emrinin, Aralık 2016 ile Mayıs ve Eylül 2017 dönemlerine ait katma değer vergisi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizinden oluşan kısmının iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı adına bandrolsüz sigara bulundurduğundan bahisle Aralık 2016, Mayıs ve Eylül 2017 dönemleri için yapılan katma değer vergisi tarhiyatına ilişkin ihbarnamelerin davacıya tebliğ edilmesine rağmen dava açılmayarak vergi ve cezaların tahakkuk ettiğinden ve borçların vadesinde ödenmediğinden bahisle dava konusu ödeme emrinin düzenlendiğinin anlaşıldığı olayda davacı tarafından söz konusu bandrolsüz sigaraların yurt içinde ticaretinin yapıldığı ve ticari amaçla satılarak başkalarına teslim edildiği veya başkaca şekilde katma değer vergisine tabi olacak herhangi bir işleme tabi tutulduğu yolunda davalı idarece herhangi bir tespit gerçekleştirilmediği gibi belgesiz mal bulundurma ile ilgili vergi sorumluluğuna ilişkin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan koşullar da oluşmadığından, bu hususun “borcum yoktur” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle ödeme emrinin dava konusu edilen kısmı iptal edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu ödeme emrine konu kaçak ve bandrolsüz sigaralara ait numunelere ait Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından değerlendirme raporu düzenlenmesinin ardından takdir komisyonu kararına dayanılarak ve 3065 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca gereğince yapılan tarhiyatlara ilişkin ihbarnamelerin davacıya tebliğinin ardından cezalı vergi dava konusu edilmediği gibi ödeme de gerçekleşmediğinden tanzim edilen ödeme emrinin, dava konusu edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 29/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 8. maddesinde mükellef; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar olarak tanımlanmış, Kanunun “vergi sorumlusu” başlığı altında düzenlenen 9. maddesinin (2) işaretli bendinde fiili veya kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı hükmüne yer verilmiştir.
İdare tarafından düzenlenen 05/12/2016, 11/05/2017 ve 26/09/2017 tarihli tutanaklar ile davacının kullandığı aracın içerisinde çok sayıda kaçak sigaranın bulunmasıyla davacı arasındaki bağlantı ortaya konulmuştur.
Yurt dışında üretilerek kaçak yollarla yurt içine getirilen ve kişisel kullanım amacına özgülenemeyecek kadar yüksek miktardaki bandrolsüz sigaranın, yukarıda belirtilen tutanakla ilişkisinin kurulduğu davacıda ele geçirilmesi ticari bir faaliyetin olduğunu göstermekle birlikte iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olacağı açıktır.
Cezai müeyyide gerektiren yasaklanmış bir faaliyetin icra edilmesinin bu fiilleri icra edenler adına mükellefiyet tesis edilmesine engel olmayacağı da ortadadır.
3065 sayılı Kanunu’nun 9. maddesinin (2) işaretli bendine göre de belgesiz mal bulundurduğu hususunda kuşku bulunmayan davacının zımni olarak mükellef olduğu ancak kayıt dışı faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında icra ettiği ortadayken söz konusu madde hükmünün uygulanması suretiyle adına tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu edilmeksizin kesinleşmiş idari işlemler sonrası kurulan yeni idari işlemlere karşı açılan davalarda, sadece, yeni işlemin hukuka uygunluğu incelenebileceğinden kesinleşmiş hukuksal durumların incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Olayda, ödeme emrinin dava konusu edilen kısmına ait tarhiyatlara ilişkin ihbarnamelerin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen dava açılmaması nedeniyle içerdiği katma değer vergisi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi kesinleştiğinden, herhangi bir mükellefiyetinin olmaması nedeniyle adına tarhiyat yapılamayacağı yolundaki davacı iddiaları, ödeme emrine karşı açılan işbu davada incelenemeyecektir.
Bununla birlikte 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca adına özel tüketim vergisi salınması nedeniyle davacının mükellef yapıldığı hususu da gözönüne alındığında temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire Kararına katılmıyoruz.