DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1864 E.  ,  2022/3385 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1864
Karar No : 2022/3385

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2016/57101, K:2021/2634 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2016/57101, K:2021/2634 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında, davacının … nolu GSM hattına ait baz verileri ile ByLock sunucularına gönderilen Log kayıtlarının davacının bildirdiği adreslerle uyumlu olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihaza ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, yargı mensubu olarak görev yapmış olan ve ifadesine başvurulan …, …, … ve Gizli Tanık …’nin davacı hakkındaki tanık beyanlarına ve davacının bu ifadelerin ihraç kararına gerekçe yapılmasının hukuka aykırı olduğu beyanına yer verildiği,
YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Unvanlı Görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde Vergi Mahkemesi Başkanı olarak atanması, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; Anayasa’nın 140/3. maddesine göre hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracak iş ve eylemlerin 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu kapsamında yapılmasının gerektiği, bu Anayasal hükmün bir olağanüstü hal KHK’sı ile bertaraf edilmesinin ve 2802 sayılı Kanun’un işlevsiz hâle getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı; 2802 sayılı Kanun’da hâkim ve savcılara tanınan usuli güvence olan savunma hakkının ihlal edildiği; hakkındaki delillerin (olay ve olgular) 667 sayılı KHK madde 3’ün kabul edildiği 23/07/2016 tarihinden öncesine ait olduğundan suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini ihlal ettiği, sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği, anayasal düzene sadakat yükümlülüğü dava konusu kararda yer almadığı için mahkemece bu gerekçeye dayanılamayacağı; ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı, hakkında düzenlenen tespit ve değerlendirme tutanağının şüpheli bir belge olduğu, ByLock konusunda alınan kararlarla ulaşılan kriterlerin, idari davada uygulanmadığı, eksik inceleme ve araştırma nedeniyle hatalı karar verildiği, kanuna uygun olarak elde edilmiş bir delil olarak sayılamayacağı, bu programı kullanıp kullanmadığının ispatının ancak bilirkişi raporuyla ortaya konulabileceği; YARSAV üyeliğinin karara gerekçe olmasının hukuka aykırı olduğu; unvanlı görev almanın karara gerekçe olmasının hukuka aykırı olduğu; hakkındaki ifadelerin gerçeklikten uzak tamamen soyut beyanlara dayandığı, ifade verenlerin ya tutuklanmamak için ya da tutukluluk halini sonlandırmak ve alacağı cezadan indirim yapılmasını sağlamak için kendilerini kurtarmak adına gerçek dışı beyanlarda bulunduğu, bu beyanlara itibar edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu ifadelerin idari davada kullanılamayacağı, yasa dışı delil niteliğinde olduğu, tanıkların kendisinin hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadıkları, ifadeler doğru kabul edilse dahi hiçbirisinde suç unsurunun bulunmadığı, irtibat veya iltisakı göstermediği; mahkûmiyet kararının ihraç tarihinden sonra ortaya çıkmış bir durum olduğu, bu hususun daha önce verilmiş bir yaptırımı hukuka uygun hale getirmeyeceği; aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı olarak ağır bir hapis cezasına mahkûm edildiği bilinmesine rağmen dava konusu işlemin iptali gerekirken non bis in idem ilkesine aykırı olarak davanın reddedildiği; olayda, ölçülülük ilkesinin, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; adli yardım kararı, kararın kesinleşmesine kadar devam edeceği hâlde, Dairece, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacıdan alınması şeklinde bir karar verilmesi gerekirken, adli yardım kapsamında kalan yargılama giderleri için müzekkere yazılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, idare lehine hükmedilen vekâlet ücretinin, matbu dilekçe hazırlanmış olduğundan cüzi bir miktar olması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Daire kararının “5) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” kısmının “b) Davacı Hakkındaki Tanık Beyanları” bölümünün son paragrafında, “x Bu durumda, FETÖ tarafından gizliliği sağlamak için örgütsel haberleşme amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran FETÖ tarafından kullanıldığı anlaşılan ByLock uygulamasının yüklendiğinin, bu ağa dâhil olunduğunun tespit edilmesi hâlinde, bu kişilerin örgüte üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut örgütle irtibatı ortaya konulmuş olabilecektir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Her ne kadar, Daire kararının “7) Sonuç olarak” bölümünde dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirilerek hükme varıldığı belirtilmekle birlikte; tanık beyanlarına ilişkin bölümde, -benzer davalarda yer verildiği üzere- alınan ifadelerden ulaşılan sonuca dair oluşturulması gereken paragraf yerine, anılan bölümle ilgisiz -Daire kararının “i. ByLock Uygulamasına İlişkin Genel Değerlendirme” bölümünün son paragrafı da olan- bir paragrafa yer verildiği görülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, temyiz incelemesi sonunda, Danıştayın; kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onayacağı hükmü bulunmaktadır.
Daire kararında alıntılanan ve davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün sohbet toplantılarına katıldığına, cemaat stajyer evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile bu ifadelere karşı davacı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda; beyanlarına itibar edilmeyen davacının, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Daire kararının diğer kısımları ise Kurulca aynen benimsenmiştir.
Bu durumda, temyizen incelenen kararın “5) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” kısmının “b) Davacı Hakkındaki Tanık Beyanları” bölümünün yukarıda anılan son paragrafının karardan çıkartılması ve yerine “Bu durumda, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün sohbet toplantılarına katıldığına, cemaat stajyer evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik yukarıda yer verilen ifadeler ile bu ifadelere karşı davacı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, beyanlarına itibar edilmeyen davacının, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varılmıştır.” paragrafının eklenmesi suretiyle, davanın reddi yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 21/09/2021 tarih ve E:2016/57101, K:2021/2634 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 24/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.