Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/8161 E.  ,  2022/5453 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8161
Karar No : 2022/5453

DAVACI : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- …Bakanlığı
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …, Av. …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15., 16., 22. ve 24. maddelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, Sağlık Uygulama Tebliğinde değişiklik yapılması halinde davacı Türk Eczacılar Birliğinin görüşünün alınmasının zorunlu olduğu, ancak zorunluluk yerine getirilmeden dava konusu Sağlık Uygulama Tebliğinde değişiklik yapıldığı, bu değişikliğin usûle ve kanuna aykırı olduğu; 15. maddesi ile majistral ilaçların yalnızca ilgili uzmanlar tarafından yazılması halinde bedelinin ödeneceğinin düzenlendiği, majistral ilaçların kişiye özel tedavi olarak eczacılar tarafından hazırlandığı, hangi majistral ilaçların, hangi hekimlerce reçete edilebileceğine dair genel bir sınıflandırmanın olmadığı, Tebliğde ise hangi majistral preparatların hangi uzman hekimlerce yazılabileceği konusunda hüküm bulunmadığı, eczacıların reçetelerdeki hekimlerin, neyi referans alarak Tebliğ kapsamında ilgili uzman sayılıp sayılmayacağını değerlendirmelerinin mümkün olmadığı, bunun aynı zamanda hastaları da mağdur edeceği, doktorun tedavi özgürlüğünü kısıtladığı; 16. maddesi ile aktif poliartiküler jüvenil idiyopatik artrit tanısında ilacın ödenebilmesi için üveit tanısının bulunması koşulu getirildiği ve 2-17 yaşları ve adelosan dönemde kullanım hakkı tanındığı, bu düzenleme kapsamında, üveit tanısı olmaksızın tedavisine başlamış bulunan hastalar için ne şekilde işlem yapılacağı ve bu hastalarda üveit tanısının bulunmaması durumunda adalimumab ile tedaviye devam edilip edilemeyeceği, juvenil romatoid artrit tanısı ile tedaviye başlamış olan ancak tedavisi süresinde 17 yaşını geçen kişilerde tedavinin ne şekilde yürütülmesi gerektiği hususlarında belirsizlik bulunduğu, reçetelerin karşılanması esnasında bedellerin ödenip ödenmeyeceği çelişkisinin eczacılarda maddi kaygılara sebep olduğu; 22. maddesindeki değişikliğin ardından tedaviye farklı zamanlarda ve farklı kriterlerin tanımlı olduğu Sağlık Uygulama Tebliğ hükümlerine göre başlayan hastaların tedavilerine ne şekilde devam edilmesi gerektiği, güncel Sağlık Uygulama Tebliğ kriterlerinin aranmasının zorunlu olup olmadığı, hastalara ait tedavi geçmişinin Medula Sisteminde tam olarak görünmediğinde bu işlemin ne şekilde yapılacağı, geçmiş dönemlerde Sağlık Uygulama Tebliğ hükümlerine uyumlu olmayan bir tedavi alınmış ise tedaviye ne şekilde devam edilmesi gerektiği hususlarında belirsizlik bulunduğu, Tebliğe göre hastanın tüm tedavi geçmişinin raporda belirtilmesinin gerektiği, kronik hepatit-B hastalarına ait tedavilerin çok uzun yıllar devam ettiği, bu durumda hastanın güncel tedavisini sürdüren hekimin başlangıç tarihindeki değerlerini, süre içerisinde almış olduğu tedavilerin tümünü bilebilmesinin mümkün olmadığı, bu bilgilerin eczacılar tarafından gerçeği yansıtıp yansıtmadığının da bilinemeyeceği; 24. maddesi ile öncelikle ileri derecede hidrolize mamaların başlanması, bu mamaların tolere edilemediği durumlarda ve bazı istisnai koşullarda aminoasit bazlı veya pirinç proteini bazlı mamaların kullanılması koşulunun tanımlandığı, mevcut durumlarda istisnai durum olmaksızın ve ileri derecede hidrolize mama kullanılmaksızın aminoasit bazlı veya pirinç proteini bazlı mamaları kullanan bebeklerde tedaviye ne şekilde devam edileceği konusunda belirsizlik olduğu, tedavisi başlamış ve devam etmekte olan bebeklerin bir önceki basamak olarak tanımlanmış bir tedaviye dönüşümün mağduriyetlere yol açacağı, bu hastalığı taşıyan bebeklerde ileri derecede hidrolize mamanın tolere edilemediği durumlarda ölümle sonuçlanabilecek anaflaksi de dâhil olmak üzere bir çok yan etkinin oluşabileceği, tüm bu yan etkilerin bertaraf edildiği bir şekilde tedavi alma imkânından sadece ekonomik kaygılarla vazgeçmenin o bebeklerin sağlık hakkını elinden aldığı ileri sürülerek dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı …Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesinde, Sosyal Güvenlik Kurumunca, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esasları belirlenirken Sağlık Bakanlığının görüşünün alınmasının öngörüldüğü, aynı Kanun’un 72. maddesinde öngörülen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca Sağlık Bakanlığının da temsilcisinin de iştirakiyle sağlık hizmetleri için ödenecek bedellerin belirlendiği ve Sağlık Uygulama Tebliği’nin sağlanan mutabakat sonucu bu haliyle yürürlüğe girmesi uygun görülmüş ise de, dava konusu işlemler hakkında 5510 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik çerçevesinde “hazırlık işlemi, görüş” niteliğinde dahi herhangi bir iş ve işlem yapılmadığı, bu sebeple hasım mevkiinden çıkarılarak davanın münhasıran Sosyal Güvenlik Kurumu husumetiyle görülmesi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı …Kurumu tarafından, dava konusu Tebliğde yapılan değişikliklerin hukuka uygun olduğu; 15. maddesine ilişkin olarak, hastaların tedavilerinin öncelikle ülkemizdeki ruhsatlı ve yurt dışından temin edilen ilaçlarla gerçekleştirildiği, majistral ürünlerin ise eczanede hazırlanmakta olan preparatlar olduğu ve bilimsel olarak kanıtlanmış ürünler olmadığı, dava konusu düzenleme ile bu ürünlerin kullanılmasının hekim tarafından gerekli görülmesi halinde bunun hastanın tedavisini yürütmekte olan uzman hekim tarafından reçetelendirilmesi ve ilacın etkisinin takibinin sağlanmasının amaçlandığı, ilgili uzman hekim ifadesinin Sağlık Uygulama Tebliğinin birçok hükümde yer aldığı, bu ifadelerin bugüne kadar eczacılar bakımından hiçbir belirsizlik ve sorun yaratmadığı; 16. maddesinde yapılan değişikliğin ilacın “flakon formu” için olduğu, piyasadaki diğer formlar olan “kullanıma hazır enjektörler” için olmadığı, mevcut Sağlık Uygulama Tebliğinin “İlaç kullanımına esas sağlık raporlarının düzenlenmesi” başlıklı 4.1.3 maddesine dayanılarak çıkarılan ve 06/04/2018 tarihli Kurum internet sitesinde yayımlanan “2017/1. Dönem İlaç Geri Ödeme Komisyonu Kararlarına İstinaden Yapılan Düzenlemeler Hakkında” duyuru ile raporlara ilişkin gerekli bilgilendirmenin yapıldığı; 22. maddesinin, 10/05/2018 tarih ve 30417 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tebliğin 11. maddesi ile 18/05/2018 tarihinden itibaren yürürlükte olacak şekilde önceki gibi yeniden düzenlendiği, bu hükümle ilgili yürütülecek bir işlem bulunmadığı; 24. maddesine ilişkin olarak, “2017/1. Dönem İlaç Geri Ödeme Komisyonu Kararlarına İstinaden Yapılan Düzenlemeler Hakkında” duyuru ile daha önce tıbbi mamayı kullanan hastaların bu tedavilerine devam etmelerinin sağlandığı ancak daha sonra, yapılan yeni düzenleme kapsamında ilaç kullanımına devam edeceklerinin belirtildiği, tıp ilminin dinamizm gösteren bir bilim olduğu, yapılan bilimsel çalışmalar neticesinde daha önce hastalarda kullanılan ilaçların daha sonra istenilen etkiyi göstermediği, düşük oranda gösterdiği vb. yönünde sonuçlar vermesi durumunda tedavi uygulamalarının yeniden değerlendirilmesinin gerekebileceği şeklinde uygulamalar yapıldığı, inek sütü allerjisinde kullanılan tıbbi mamaların basamaklandırılması ile ilgili olarak bilimsel komisyonların yanı sıra Sağlık Bakanlığının bugünkü bilimsel veriler ve klinik yaklaşıma uygun olarak verdiği görüşü dikkate alınarak düzenleme yapıldığı, ayrıca Sağlık Bakanlığının akılcı ilaç kullanımına uygun düzenlemeler yapıldığı, tereddüt yaratacak bir durumun bulunmadığı; bu sebeplerle dava konusu düzenlemelerin hukuka uygun oldukları, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmaksızın ve bilimsel ve teknik bir çalışma yapılmaksızın yürürlüğe konulmuş olması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğundan iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15, 16, 22 ve 24. Maddelerinin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı, her ne kadar 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15, 16, 22 ve 24. maddelerinin iptalini istemekte ise de, dava dilekçesinde öne sürülen iddialara göre dava, 15. maddenin (a) bendine, 16. maddenin (a) bendine, 22. maddenin (b) bendine ve 24. maddenin (a) bendine göre incelenmiştir.
Dava konusu Tebliğin 22. maddesinin (b) bendinin incelenmesi;
Dava konusu 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 22. maddesi ile 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğin 4.2.13 numaralı maddesinde yeni düzenlemeler yapılmış, aynı maddenin (b) bendine göre esas Tebliğin 4.2.13.1 numaralı alt maddesinin yedinci fıkrası değiştirilmiş ise de; 10/05/2018 tarihli ve 30417 – 1. Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 11. maddesi ile, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğin 4.2.13.1 numaralı maddesinin yedinci fıkrası yeniden düzenlenmiş olup, bu düzenlemeye dayalı herhangi bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında dava konusu Tebliğin 22 nci maddesinin (b) bendi yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Dava konusu Tebliğin 15. maddenin (a) bendi, 16. maddenin (a) bendi ve 24. maddenin (a) bendinin incelenmesi;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı’nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmış; 64 üncü maddesinde, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangileri olduğu sayılmış; 68 inci maddesinde, Kurumun maddede sayılan sağlık hizmetlerinden dolayı ilgili kişilerden katılım payı alacağı düzenlenmiş, yedinci fıkrasında ise, katılım paylarını, gelir veya aylık alan kişilerin gelir veya aylıklarından, çalışanların ücret veya maaşlarından mahsup edilmek suretiyle veya eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığı ile tahsile ve katılım paylarının ödenme usulünü belirlemeye Kurumun yetkili olduğu, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına, tahsil ettikleri katılım payı düşüldükten sonra kalan tutarın ödeneceği hükmü yer almış; 72 inci maddesinde ise, 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, Komisyonun kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile bu sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetlerini ve bu hizmetlerin ödeme usul ve esaslarını belirleyebileceği, bu amaçla komisyonlar kurabileceği ancak komisyonların çalışma usul ve esaslarını belirlerken kurumsal olarak Sağlık Bakanlığı ile diğer bakanlıkların görüşünü alması gerektiği açıktır.
Dava konusu düzenlemeler, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin ödeme usûl ve esaslarının belirlenmesine ilişkin olduğuna göre Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluktur. Bu zorunluluk yerine getirilmeden, diğer bir ifadeyle Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan hazırlanarak Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu düzenlemelerde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15. maddenin (a) bendi, 16. maddenin (a) bendi ve 24. maddenin (a) bendinin iptali, aynı Tebliğ’in 22. maddesinin (b) bendinin iptali istemi hakkında Karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Her ne kadar, davacı tarafından 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15., 16., 22. ve 24. maddelerinin iptali talep edilmekte ise de, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar göz önüne alındığında hukukilik denetimi, anılan değişikliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine, 16. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine, 22. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine ve 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine hasren yapılmıştır.
Dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde, Sosyal Güvenlik Kurumunun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtildiğinden, davalı Sağlık Bakanlığının husumet itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 4.1.4 numaralı maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “için” ibaresi, “sadece ilgili uzman hekimlerce reçete edilmesi halinde bedeli Kurumca karşılanır” şeklinde değiştirilmiştir.
Anılan değişikliğin 16. maddesi ile aynı Tebliğ’in 4.2.1.C numaralı maddesinde değişiklikler yapılmış, söz konusu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile, Tebliğ’in 4.2.1.C-1 numaralı alt maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, “Juvenil romatoid artritli (poliartiküler-idiyopatik-kronik) hastalarda;
1) NSAİ ve/veya methotrexat ile 3 aylık tedavi sonunda ACR pediatrik 30 yanıtı alınamamış ise bu durumun belirtildiği 3 ay süreli sağlık kurulu raporuna dayanılarak Anti-TNF ilaçlarla tedaviye başlanabilir.
2) Adalimumabın flakon formunun yalnızca; bir veya daha fazla hastalık modifiye edici anti-romatizmal ilacı en az 3 ay kullanmış olmasına rağmen ACR pediatrik 30 yanıtı alınamamış olan üveit eşlik eden aktif poliartiküler jüvenil idiyopatik artritli 2-17 yaşları arası çocuk ve adölesan hastalarda methotrexat ile kombine olarak tedaviye başlanılarak kullanılması halinde bedeli Kurumca karşılanır. Adalimumabın flakon formunun methotrexata karşı intolerans gelişmesi durumunda veya methotrexat ile tedaviye devam edilmesinin uygun olmadığı durumlarda monoterapi olarak kullanılması halinde bedeli Kurumca karşılanır.
3) Tedaviye başlandıktan 3 ay sonra yapılan değerlendirmede ACR pediatrik 30 yanıtının alınması halinde, bu durumun yeni düzenlenecek 3 ay süreli sağlık kurulu raporunda belirtilmesi koşulu ile tedaviye devam edilir. Bu raporun süresi sonunda hastanın ACR pediatrik cevap kriteri 50 ve üzerinde olması halinde bu durumun yeni düzenlenecek 6 ay süreli sağlık kurulu raporunda belirtilmesi koşulu ile hastaların tedavisine devam edilebilir. Tedavinin devamında ACR pediatrik cevap kriterine 6 ayda bir bakılır, başlangıç ve ACR pediatrik cevap kriteri her sağlık kurulu raporunda belirtilir. Tedaviye rağmen ACR pediatrik cevap kriteri 50’ye ulaşmayan hastalarda anti-TNF tedavisine devam edilmez.” şeklinde değiştirilmiştir.
Aynı değişikliğin 22. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile aynı Tebliğ’in 4.2.13 numaralı maddesinin 4.2.13.1 numaralı alt maddesinin yedinci fıkrası “Kronik hepatit B tedavisinde daha önce kullanılan ilaçlar, tanı, tedaviye başlama ve kesilme kriterleri gibi bilgilerin raporda belirtilmesi gerekmektedir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bununla birlikte anılan değişikliğin 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile de, aynı Tebliğin 4.2.16 numaralı maddesinin beşinci fıkrası “İki yaşına kadar inek sütü ve/veya çoklu gıda protein alerjisi olan bebeklere öncelikle ileri derecede hidrolize mamalar başlanır. İleri derecede hidrolize mamanın tolere edilemediği durumlarda, anafilakside, enteropatide, eozinofilik özofajitte, besin protein ilişkili enterokolit sendromunda veya çoklu besin alerjileri gibi ağır vakalarda aminoasit bazlı veya pirinç proteini bazlı mamalar kullanılır. Bu durumların belirtildiği; çocuk gastroenteroloji veya çocuk immünoloji ve alerji hastalıkları uzman hekimlerince, bu uzman hekimlerin bulunmadığı hastanelerde çocuk sağlığı ve hastalıkları uzman hekimlerince düzenlenecek uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimler tarafından reçete edilmesi halinde bedeli Kurumca karşılanır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Davacı tarafından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 1. maddesine göre, bu Kanun’un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun’un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Hukuki Değerlendirme:
İdari işlemler tesis olunurken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde “şekil” unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
Eğer ki mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme var ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Yapılan açıklamalar ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarının belirlenmesinde Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun, bu konuda düzenleme yapmadan önce 5510 sayılı Kanun gereğince sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunlu bir yükümlülüktür. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından hukuka aykırı olacaktır.
Dava konusu düzenlemelerin, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin ödeme usûl ve esaslarının belirlenmesine ilişkin olduğu açık olup, dosyadaki bilgi ve belgeler ile davalı Sağlık Bakanlığının savunmasının incelenmesinden, söz konusu düzenlemelerin yayımlanmasından önce Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden dava konusu değişikliklerin yapılarak Resmî Gazete’de yayımlandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle düzenlemelerde şekil unsuru yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bununla birlikte, komisyonlarda Sağlık Bakanlığı temsilcisinin yer almasının kurumsal olarak Sağlık Bakanlığından görüş alınması ile aynı kapsamda değerlendirilmesine de olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması zorunluluğu yerine getirilmeden hazırlanarak Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 16. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 22. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin dava konusu düzenlemede … Bakanlığının görüşü ve dahli bulunmadığı için davalı … Kurumundan alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
4. Bu kararın tebliğini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 24/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.