Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/1010 E.  ,  2022/4669 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1010
Karar No : 2022/4669

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının sürücüsü olduğu araçta yapılan aramada bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2017 yılının Şubat dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, dosyada bulunan olay yeri yakalama ve el koyma tutanağı, 26/04/2018 tarihli ara kararı üzerine gelen … Asliye Ceza Mahkemesi’nin E:… numaralı ceza davasına girmiş olan sanık ifadeleri, kolluk görevlilerince alınan ifade tutanakları, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan iddianame, irsaliyeli fatura ve diğer tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; emniyet birimlerince yapılan uygulama esnasında durdurulan … dorse plakalı tırın sürücüsünün davacı olduğu, dorsede yapılan aramada paletli ve streçli su kolilerinin içerisine gizlenmiş vaziyette muhtelif marka gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği, soruşturma ve kovuşturma esnasında davacı tarafından verilen savunma ve ifade tutanaklarında özetle, nakliyecilik yaparak geçimini sağladığı, 09/02/2017 günü Batman ilinden aldığı briketleri Silopi ilçesine götürdüğü, Midyat ilçesinde bir tesiste mola verdiği, bu esnada yanına gelen açık kimlik bilgilerini bilmediği kendisinde irtibat numarası bulunmayan bir erkek şahsın kendisine yüklerini Gaziantep iline götürüp götüremeyeceğini sorduğu, aracın boş olmasından dolayı yükü götürebileceğini söylediği, 11/02/2017 tarihinde Gaziantep iline doğru yola çıktığı, Şanlıurfa ilinde kendisini polislerin durdurduğu ve sigaraların yakalandığı, kaçak sigaraları ilk defa polis memurları tarafından paketler açıldığı zaman gördüğü, araçta su kolilerinin olduğunu sandığı.. şeklinde beyanlarda bulunduğu, yine soruşturma kapsamında … tarafından verilen savunmada özetle; araçta ele geçirilen kaçak sigaraların kendisine ait olduğu, bu sigaraları Midyat ilçesinde kimlik ve adres bilgilerini bilmediği farklı kişilerden parçalar halinde satın aldığı, bir miktar su alarak bu sigaraları kolilerin içerisine yerleştirdiği, açık kimlik bilgilerini olay sebebi ile öğrendiği … isimli şahsın tırının olduğunu gördüğü, şahsa ulaştığını, şahısla 900-TL karşılığında kolileri Gaziantep iline götürmek üzere anlaştıkları, … ile daha sonra depoya geçtikleri, portif beklediğini, bu esnada Nedim’in yemek yemek için ayrıldığı ve o esnada sigaraların yüklendiği, kaçak sigaralar ile araç sürücüsü davacının bir alakasının bulunmadığı, o yokken tıra yüklendiği, pişman olduğu, şeklinde beyanlarda bulunduğu, bu durumda vergisel işleme konu kaçak sigaraların dava dışı … adlı şahsa ait olduğunun alınan ifadeler ile ortaya konulduğu, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatına sebep olan kaçak sigaraların davacıya ait olduğuna veya şahsın tasarrufuna geçtiğine dair somut delilin bulunmadığı, tüm bu değerlendirmeler ışığında; bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği kanunen açık olduğundan bandrolsüz sigaranın sahibinin, taşıyıcısının ve satmaya teşebbüs eden kişinin davacı olmadığı sabit olduğundan, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 24/11/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, davacının sürücüsü olduğu araçta yapılan aramada, bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden 2017 yılının Şubat dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasını iptal eden kararın bozulması istemine ilişkindir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan düzenleme ile; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Buna göre, özel tüketim vergisi tahakkuk için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosyanın incelenmesinden emniyet birimlerince davacının sürücüsü olduğu araçta yapılan aramada su şişelerinin arasında bandrolsüz sigaralar tespit edildiği, bu durumun davacı tarafından verilen ifade tutanaklarında sabit olduğu ve davacı tarafında bandrolsüz taşıdığı su şişelerinin arasında bulunan bandolsüz sigaradan haberdar olmadığı şeklindeki iddiasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, kusur sorumluluğu da söz konusu olmadığı hususları dikkate alındığında, davacının bulunduran sıfatını haiz olduğu anlaşılmakla,
4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığından, temyize konu kararın bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum