DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1330 E.  ,  2022/3388 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1330
Karar No : 2022/3388

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. ..

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 28/04/2021 tarih ve E:2017/3796, K:2021/1291 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 28/04/2021 tarih ve E:2017/3796, K:2021/1291 sayılı kararıyla;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün sohbet adını verdiği toplantılarına katıldığına, örgütün hâkim-savcı sınav çalışma evlerinde ev abisi olarak görev yaptığına ve mülakata hazırlık amacıyla oluşturulan örgüte ait eve yönlendirme yaptığına ve diğer hususlara yönelik tanık ifadelerinin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin olayda uygulanması gerektiği; 18/07/2018 tarihinde OHAL’e son verildiği için, OHAL bahane yapılarak söz konusu tedbirin hukuka uygun olduğunun gerekçelendirilemeyeceği, deliller (olay ve olgular) 667 sayılı KHK’nın kabul edildiği 23/07/2016 tarihinden öncesine ait olduğu için, sonradan çıkarılan KHK ile yeni bir ceza öngörüp, bu cezayı geçmişe uygulamanın “suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini” ihlal edeceği, idarenin ceza hükmü içeren KHK çıkaramayacağı, sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği, Anayasal düzene sadakat yükümlülüğü dava konusu kararda yer almadığı için Dairece bu gerekçeye dayanılamayacağı; ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı, bu konuda bilirkişi raporunun bulunmadığı, ByLock programına ilişkin User ID numarası, mesaj döküm ve içerikleri, kimlerle mesajlaşıldığı gibi tespit olmaksızın varsayıma dayalı olarak suçlu ilan edildiği, istihbari nitelikte olan bilgilerin delil olarak kullanılamayacağı; hakkındaki ifadelerin gerçeklikten uzak soyut beyanlar olduğu, tanıkların ya tutuklanmamak için ya da tutukluluk halini sonlandırmak ve alacağı cezadan indirim yapılmasını sağlamak için gerçek dışı beyanlarda bulunduğu, beyanlara itibar edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, tanıkların kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadıkları; kabul etmemekle birlikte söz konusu itirafçı tanık/sanık ifadelerinde suç işlediğine dair herhangi bir iddia bulunmadığı, sadece işlendiği zaman yasal olan (yıllar önce) yaşandığı iddia edilen “bir takım davranışların” anlatımından ibaret olduğu; …’nın beyanlarının doğru olmadığı gibi kendisini tanımadığı; …’nın hakkında verdiği bilgilerin doğru olmadığı; …’nin kim olduğunu bilmediği, ceza dosyasında tanık olarak yer almadığı, iddialarının varsayımdan ve iddiadan öteye geçmediği; somut olayda adil yargılanma hakkının tüm ilkelerinin, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ve ayrımcılık yasağının, mülkiyet hakkının, aşağılayıcı muamele ve onur kırıcı işlem yasağının, eğitim hakkının, çalışma hakkının, non bis in idem ilkesinin, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın da temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 28/04/2021 tarih ve E:2017/3796, K:2021/1291 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 24/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.