Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2702 E.  ,  2022/4415 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2702
Karar No:2022/4415

TEMYİZ EDENLER:
1.(DAVALI) … Belediyesi
VEKİLİ: Av. …

2.(DAVACI) … Grup Özel Güvenlik Hizmetleri Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Esenyurt Belediyesi Zabıta Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “400 Güvenlik Görevlisi ile Koruma ve Güvenlik Hizmetlerinin Yürütülmesi Hizmet Alım İşi” ihalesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönelik işleme karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ve düzeltici işlem belirlenmesine yönelik … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının gereğinin yerine getirilmemesi ve dava dışı şirketle sözleşme akdedilmesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan maddi zararlarının tazmini istemiyle 30/01/2018 tarihinde yapmış olduğu başvurunun reddine yönelik … tarih ve … sayılı işleminin iptaliyle şimdilik 257.302,92-TL’nin işletilecek ticari avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … tarih ve … sayılı dava konusu işlem yönünden yapılan incelemeden; Davacı tarafından idareye verilen 30/01/2018 tarihli başvuru dilekçesinin, davalı idarenin davacı şirket ile sözleşme imzalamamasından kaynaklandığı ileri sürülen maddi zararın tazmini istemine ilişkin olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca herhangi bir işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemini içermediği, tazminat isteminin reddine ilişkin işlemin iptal davasına konu edilmeye çalışıldığı, söz konusu zararların tazmini istemli başvurunun 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinde belirtilen idari başvuru yolunun kullanılması olduğu ve bu başvuruya davalı idare tarafından verilen cevabın da 13. maddede belirtilen ön karar niteliğinde bir karar olduğu, idari davaya konu olabilme niteliği bulunmayan ön kararın iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin esasının incelenmesine olanak bulunmadığı;
Maddi zararlarının tazmini amacıyla toplam 257.302,92-TL ödenmesi istemi bakımından yapılan incelemeden;
Davacı tarafından idare görevlileri hakkında yapılan şikâyet üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … sayılı soruşturma dosyasına sunulan bilirkişi raporunda, idarenin ihale ve harcama yapma yetkisine sahip kamu görevlilerinin … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verildiği hâlde düzeltici işlem kararını ivedilikle uygulamayarak görevi kötü kullanma suçunu işledikleri yönünde görüş sunulduğu, uyuşmazlık konusu ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacının teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verildiği hâlde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda asıl ihale usulü olarak belirlenen açık ihale usulü yerine, pazarlık usulüyle yeni bir ihale yapılarak 27/09/2017 tarihinde dava dışı istekliyle sözleşme akdedildiği, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca ivedilikle uygulanması gereken kararı uygulamamak suretiyle ihale sürecinin ve sözleşme akdedilmesinin sürüncemede bırakıldığı ve idarece kusurlu davranıldığı, davacının maddi tazminat isteminin her kalemlerinin ayrı ayrı incelenmesi gerektiği;
1. Davacının kar kaybı ve 696 sayılı KHK’den uyarınca elde edeceği %5’lik kazanç mahrumiyetinin tazmini istemiyle toplamda 200.000,00-TL ödenmesi istemi yönünden yapılan incelemeden;
İdari işlemlerden doğan zararın tazmine karar verilebilmesi için zararın gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceğinin kesin olması gerektiği, gerçekleşmesi muhtemel olan zararların tazminine karar verilemeyeceği, Kurul kararının davacının ihaleyi kazandığı anlamına gelmediği, ihalenin uhdesinde kalıp kalmayacağının, sözleşme kurulsa da işi kusursuz olarak süresinde yerine getirip getiremeyeceği ve kâr elde edip edemeyeceği belirsiz olduğu, davacının anılan talebinin gerçekleşmemiş, muhtemel zarara yönelik olduğu, muhtemel zararın tazmine karar verilmeyeceği;
2. Davacının ihaleye iştirak kapsamında geçici teminat mektubu komisyon masrafları ve Kurula yapılan itirazen şikâyet başvurusu kapsamında başvuru bedelinin tazmini amacıyla toplamda 47.302,92-TL’nin ödenmesine karara verilmesi istemi yönünden yapılan incelemeden;
32.470,92 TL geçici teminat mektubuna ödenen komisyon bedeli ile 14.832,00-TL itirazen şikâyet başvuru bedeli masrafların davacı tarafından yapıldığı ve davalı idarenin kusuru nedeniyle karşılıksız kaldığı, idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece tazmininin gerektiği;
3. Davacının ihaleye güvenerek ekipman vb. için yapmış olduğu masrafların tazmini için 10.000,00-TL ödenmesi istemi yönünden yapılan incelemeden;
İhale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için yapılan masraflar ve uğranıldığı belirtilen zarara ilişkin belirlenebilir ve ispatlanmış bir zararın bulunmadığı, davacının bu iddiası yönünden maddi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin incelenmeksizin reddine, maddi tazminat istemi yönünden ise davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, kabulüne karar verilen kısım üzerinden davacı lehine 5.553,32-TL, davalı idare lehine ise reddedilen kısım üzerinden 18.550,00-TL nispî vekâlet ücretine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; kaldırılması istenilen Mahkeme kararının “davanın kısmen kabulüne, kısmen davanın reddine” ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanun’da sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı, dilekçelerde ileri sürülen iddialarında istinaf konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, davacı ve davalı idarenin kararın aleyhlerine olan bu kısımlarına yönelik başvurularının reddi gerektiği;
İstinaf incelemesine konu kararın, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden idare lehine hükmedilen vekâlet ücretine yönelik kısmının incelenmesinden;
Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinde, hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceğinin düzenlendiği, anılan Tarifenin 10. maddesinde ise, manevi tazminat istemi yönünden davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceğinin düzenlendiği, mevcut durumun, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurarak açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirdiği, bu durumun Anayasa Mahkemesi tarafından mahkemeye erişim hakkını ihlâl eder nitelikte bulunduğu, kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmemesi için davalı idare lehine, Tarifenin manevi tazminat davalarına ilişkin 10. maddesi kıyasen uygulanarak reddedilen miktar üzerinden nispî vekâlet ücretine hükmedileceği ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen nispî vekâlet ücreti miktarını geçemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacı ve davalının istinaf başvurusunun reddine, istinafa konu Mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle düzeltilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davanın süre aşımına uğradığı, davacının teklifinin sınır değerinin altında kaldığı, davacıdan aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, davacının aşırı düşük teklif açıklamasında muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı ve gerçeğe aykırı belge kullandığı kanaatinin oluştuğu, belgelerin teyiti için bilgi ve belge istenildiği, muhasebeciler tarafından tasdik edilen fiyat tekliflerinin maliyet tutanakları ile muhasebe kayıtlarının istenildiği, teyiti istenen belgelerin kısmen gönderildiği, bir kısım belgenin verilmesinden imtina ettikleri, verilmeyen belgelerin sahte olduğu, muhasebecinin imzasının sahte olduğunun çıplak gözle görülebildiği, teklif sunulan kişinin ana faaliyet konusu ile ihale kapsamındaki eğitimleri sunabilme imkânının olmadığı, tam istenilen şekilde fiyat teklifinin sunulmasının tesadüf olamayacağı, davacı aleyhine suç duyurusunda bulunulduğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, idarenin Kurul kararının gereklerini yerine getirmediği, ivedilikle sözleşme yapmaya davet edilmediği, 19/09/2017 tarihinde incelemenin devam ettiğinin bildirildiği ancak pazarlık usulüyle dava dışı istekliye ihale gerçekleştirildiği, pazarlık usulüyle yapılan ihaleye başvurmasına rağmen davet edilmediği, aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun şekilde yapıldığı, ihalenin uhdesinde kalacağının açık olduğu, başka bir gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, idarenin kusuru nedeniyle sözleşmenin kurulamadığı, kâr elde etmekten yoksun kaldığı, yapılan masraflara yönelik faturaların dosyaya sunulmuş olduğu, ihale bedelinin %5’i oranında tazminat elde edeceği, temyize konu Mahkeme kararının emsal kararlara aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı ve Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile hukuka uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun Mahkeme kararının düzeltilerek reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 24/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.