Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4264 E.  ,  2022/4373 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4264
Karar No:2022/4373

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Odası vekili Av. … tarafından, Orman Genel Müdürlüğü Erzurum Orman Bölge Müdürlüğü’nce 21/05/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. Maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Erzurum ve Ağrı İlleri Muhtelif İlçelerde 76 Adet Birimde Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulaması İşleri” ihalesine ilişkin İhale İlanı, İdarî Şartname, Teknik Şartname ile ihalenin iptali istemiyle Orman Genel Müdürlüğü’ne karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı tarafların karşılıklı temyiz isteminde bulunmaları üzerine, … Odası vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Odası’nın davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 23/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4264
Karar No:2022/4373

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : … Odası
VEKİLİ : Av. …
3. (DAVACI) : … Odası
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Erzurum Orman Bölge Müdürlüğü’nce 21/05/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Erzurum ve Ağrı İlleri Muhtelif İlçelerde 76 Adet Birimde Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulaması İşleri” ihalesine ilişkin İhale İlanı, İdari Şartname, Teknik Şartname ile ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Uyuşmazlığa konu İhale İlânı ve İdari Şartname yönünden yapılan incelemede;
Dava konusu İhale İlanı’nda ve ihaleye ilişkin İdari Şartname’de, ihale konusu işlerin, 29/06/2006 tarih ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun kapsamında olduğu, bu nedenle isteklilerden, ihale aşamasında 5531 sayılı Kanun’a ait “Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi”, sözleşme aşamasında Orman Mühendisleri Odası’ndan mesleki faaliyetini sürdürdüğüne ilişkin “Oda Kayıt Belgesi”, ortak faaliyet alanları içerisinde kalan işler için çalıştırılacak harita mühendislerinin, çalıştırıldıklarına ilişkin belgelerle yetkili olduklarına ilişkin ilgili Oda’dan alınan belgeler veya harita ve kadastro büroları veya şirketlerinden danışmanlık hizmeti alındığına ilişkin belgelerin istenildiği, dolayısıyla İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de, ihale konusu işin niteliğinin sadece orman mühendisliği alanına özgü olmadığının ifade edildiği,
Öte yandan, ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin içeriği incelendiğinde; yüklenicinin, hava fotoğraflarının incelenmesi, 1/25000 ölçekli haritalardan faydalanması, sınır krokisinin çizilmesi, orman parselleri ile sınır parsellerin sayısallaştırılması, oluşacak yeni sınırın sayısal kadastro projelerine göre hazırlanması, orman parsellerinin ölçülmesi ve alanlarının hesaplanması ile projede gösterilmesi gibi işleri de yerine getirmesi gerektiği, bundan dolayı ihale konusu işin teknik işleri de kapsadığı dikkate alındığında, işin tek başına orman mühendisliği alanına giren konulardan oluşmadığının anlaşıldığı, bu itibarla, orman mühendisliği alanında faaliyet gösteren ve harita ve kadastro mühendisliği alanında yetkin kişilerden destek sağlayacak kişilerin ihale konusu işi yerine getirebileceği gibi, harita ve kadastro mühendisliği alanında faaliyet gösteren kişilerin de orman mühendisliği alanında yetkin kişilerden destek sağlayarak ihale konusu işi yerine getirebileceği sonucuna ulaşıldığı,
Dava konusu İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de yer alan ihaleye katılabilecek kişiler yönünden kısıtlayıcı düzenlemenin, ihale konusu işin niteliğine uygun bir kısıtlama olmadığı, tüm katılanları etkileyebilecek bu hususun ise 4734 sayılı Kanun’da aranan rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği;
Davalı idarece, ilgili mevzuatta orman işlerinin orman mühendisliği alanında yetkin kişilere bırakıldığı ve fiili uygulamada ihale konusu işlerin orman mühendisleri tarafından yapıldığı ileri sürülmüşse de, harita ve kadastro işlerinin de harita ve kadastro mühendisliği alanında yetkin kişilere bırakıldığı ve fiili uygulamanın mevzuatta aranan şartlara aykırı olmasının, idarenin mevzuata aykırı olarak rekabet ilkesini ihlâl edici nitelikte değerlendirme yapmasını ve bu suretle işlem tesis etmesini gerektirmeyeği,
Bu itibarla, dava konusu İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de hukuka uygunluk bulunmadığı;
Uyuşmazlığa konu ihale yönünden yapılan incelemede;
İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de yer alan kurallara göre sadece orman mühendislerine özgülenerek bu alanda çalışan ve yeterlilikleri bulunanların ihaleye katılımının sağlanması suretiyle rekabet ilkesine aykırı olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı;
Uyuşmazlığa konu Teknik Şartname yönünden yapılan incelemede;
İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin, teknik ve idarî hususlara yönelik düzenlendiği ve 4734 sayılı Kanun ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun olduğu görülmekte ise de, dayanağı olan İdari Şartname’nin hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinden, bu yönüyle dava konusu Teknik Şartname’de de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, harita ve kadastro mühendislerince tamamlanan ormanlık alanlardaki haritalar üzerinde ormancılık teknik bilgileri doğrultusunda ormancılık konularının işlenmesi yetkisinin orman mühendislerinde olduğu, ihale konusu işin, orman kadastro komisyonlarınca belirlenen ormanlık alanların ve 2/B sahalarının kadastro müdürlüklerinden alınan teknik sıhhate haiz sayısal projeler üzerinde gösterilmesi ya da işlenmesi, 6831 sayılı Orman Kanunu’na göre geçmişte orman kadastro komisyonlarınca yapılan çalışmalara ait dosyaların tescile uygun hâle getirilmesi, diğer bir ifade ile orman sınırlaması yapılan orman alanlarının tapu kütüğüne kayıtlanmasına yönelik mülkiyet işlemlerinin yapılması işi olduğu, bu işlerin orman kadastrosunun nihai parçası ve fiiliyatta orman mühendislerinin sorumluluğunda olan işlerden olduğu, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (14) nolu alt bendinde bahsedilen mülkiyet çalışmalarına ilişkin işlerden olduğu, 5531 sayılı Kanun’un 5/1. maddesinin ortak alan çalışmalarında diğer meslek mensupları ile birlikte yetki kullanımına cevaz verdiği, iş tanımlamasında hata yapılmış olsa bile teknik sıhhate haiz harita ve kadastro mühendislerince üretilmiş harita üzerinde ormancılık amaçları doğrultusunda orman mühendislerinin teknik bilgileri kapsamında gerekli bilgilerin işlenmesi ve haritada gösterilmesi ile orman mülkiyetinin tespiti ve Hazine mülkiyetine geçirilmesine yönelik işler olduğu, sınırlandırılması yapılan orman sınır ve 2/B parsel noktalarının ölçüm işinde parsellerin ölçüm işlemlerinin Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan harita mühendisi teknikerleri tarafından yapıldığı, ihale konusu işin ise, orman kadastrosu ve 2/B sınır noktalarının yerlerinin ölçüm ekibine arazide gösterilmesinde ve teknik ekipçe haritaların oluşturulmasında yardım işi olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, ihale konusu işin, orman kadastrosu biten sahalarda, 6831 sayılı Kanun’un 2/B maddesi kapsamında orman niteliğini kaybeden orman alanlarının başkan ve bir üyesinin orman mühendisinden oluşan orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılması işlemlerinden ibaret olduğu, bu işlemlerin orman kadastrosunun nihai parçası olduğu, ilgili kurumların yapacağı işler için yapılan satın almalarda işin niteliğine göre ormancılık disiplini ana konu olmak üzere buna altlık oluşturacak şekilde jeolojik etütler, çalışma alanlarının memleket haritaları üzerinde gösterilmesi, gelir getirici faaliyetler, sulama, vb. işler de olmakla birlikte işlerin ana faaliyet olan ağaçlandırma, sel ve heyelan kontrolü, çığ kontrolü, entegre havza ıslahı, mera ıslahı, yeşil kuşak ağaçlandırmalarının alt faaliyetlerini oluşturduğu, yapılan iş bir bütün olup, ana faaliyetin planlanması ve uygulanmasında ana sorumluluğun orman mühendisliği disiplininde olmasını gerektirdiği, bir harita mühendisinin orman alanlarıyla ilgili işlem yaparken orman mühendisi kadar bilgisinin olması ya da orman mevzuatı ile orman gelişimine uygun davranmasının mümkün olmadığı, orman kadastro komisyonlarının harita tanzimi ilk defa harita üretimi ya da yapımı olmadığı, bir işaretleme işi olduğu, bu nedenle söz konusu işlemleri Orman Mühendisleri Odası’na kayıtlı üyelerin yapma hak ve yetkisinin bulunduğu, 5531 sayılı Kanun’un, orman mühendisi unvanlı meslek mensuplarının mesleki faaliyet konularını belirleyen 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (14) nolu alt bendinde orman kaynakları planlaması, orman sınırlaması, arazinin yorumlanması ve mülkiyet çalışmaları yapılması, mevcut haritalar üzerine işlenmesinin orman mühendislerinin yetki alanında bulunduğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, ihale kapsamındaki iş kalemlerinin sadece harita ve kadastro mühendislerine ait işlerden olduğu, diğer meslek kollarıyla birlikte yapılması gereken işlemlerin ihaleye çıkılmadan önce idare tarafından zaten tamamlanmış olan ve ihale kapsamına alınmayan işler olduğu, ihale konusu işin, orman kadastro komisyonları tarafından yapılan orman ve 2/B sınırlarının tayini ve tespiti işlemleri sonrası, harita ve kadastro mühendislerinin yetki ve sorumluluğunda yapılması gereken ölçme, hesap haritaların hazırlanması ve bu haritaların tapuya tescil edilmesi işlemleri olduğu, Teknik Şartname’nin 4. maddesinde sayılan tüm mevzuatın ihale konusu işin yapımından ve kontrolünden harita ve kadastro mühendislerinin sorumlu olduğunu açıkça ortaya koyduğu, mevzuata göre orman kadastrosu ve 2/B uygulamalarında sadece vasıf tayini yani orman ve 2/B sınırlarının tayini ve tespitinin orman mühendislerinin de içinde görev aldığı orman kadastro komisyonu tarafından yapılan bir iş olduğu, bu işlemden sonra zeminde orman kadastro komisyonları tarafından işaretlenen sınırların ölçümü işleminin ve tescile konu haritaların hazırlanmasından tescil aşamasına kadar olan işlemlerin ise harita ve kadastro mühendislerinin yetki ve sorumluluğunda yapılması gereken işler olduğu, ihale konusu işlerin harita ve kadastro mühendisliği alanında ve sadece harita ve kadastro mühendislerinin yetki ve sorumluluğunda olduğu, ihale konusu iş kalemlerinin orman mühendislerince de yapılabilecek olmasının kabulünün mümkün olmadığı belirtilerek, temyize konu kararın “Bu hâliyle tıpkı orman mühendisliği alanında faaliyet gösteren ve harita ve kadastro mühendisliği alanında yetkin kişilerden destek sağlayacak kişilerin ihaleye katılması mümkün olduğu gibi, harita ve kadastro mühendisliği alanında faaliyet gösteren kişilerin de orman mühendisliği alanında yetkin kişilerden destek sağlayarak ihale konusu işi yerine getirebileceği değerlendirilmektedir.
…
Davalı idarece ilgili mevzuatta orman işlerinin orman mühendisliği alanında yetkin kişilere bırakıldığı ileri sürülmüşse de, harita ve kadastro işlerinin de harita ve kadastro mühendisliği alanında yetkin kişilere bırakıldığı açıktır.” şeklindeki kısmı yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, aplikasyon, orman ve 2/B sınırlarının tespiti, tutanak tanzimi, tutanak, zemin ve pafta uyumunun sağlanması işlerinin tamamlanmadan haritalama işlerinin kesinlikle yapılamayacağı, ancak bu işlerin orman büro veya şirketlerince değil, orman kadastro komisyonlarınca yapılacak işler olduğu, ihalenin ise orman kadastro komisyonları tarafından tamamlanan işlerin haritalarının yapılması işi olduğu, plan pafta uyumsuzluğunun bulunması hâlinde uyumsuzluğun giderilmesinin özel ormancılık büro ve şirketlerinin yapacağı bir iş kalemi olmadığı, orman kadastro komisyonu tarafından belirlenen ve zeminde işaretlenen orman ve 2/B sınırlarının ölçülmesi, tescile konu harita ve planların yapılması ve tapuya tescil edilmesi işlemlerinin tescile konu işlemler olduğu, bu işlerin yapım yetki ve sorumluluğunun serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosu sahibi veya ortağı serbest harita ve kadastro mühendislerine ait olduğu, serbest harita ve kadastro mühendisi olabilmek için bir harita ve kadastro mühendisinin Oda’ya tescilli serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosunun sahibi veya ortağı olması gerektiği, gerek serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosu bünyesinde gerekse Oda’ya tescilli olmayan başka gerçek veya kamu kurum ve kuruluşları dışındaki tüzel kişilerde ücretli çalışan harita ve kadastro mühendislerinin kadastral haritalar ile tescile konu harita ve planları imzalayamayacağı, harita ve kadastro mühendisinin imzaya yetkili olabilmesi için serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosu/şirketinin bulunmasının Oda mevzuatı gereğince zorunlu olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı yanında müdahile iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.