Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/1822 E.  ,  2022/5706 K.
T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2022/1822

Karar No : 2022/5706

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Şırnak İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uzman erbaşların sözleşme süresinin bitiminde terhis edilecekleri, ancak ilgilinin talebi olması ve belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin uzatılacağı ve sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam edeceklerinin ilgili mevzuatta belirtildiği; bunun yanında görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların sözleşme sürelerine bakılmaksızın her zaman Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceğinin hüküm altına alındığı, uzman erbaşların görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe durumları açısından idareye takdir yetkisi tanındığı; davacının, görev yaptığı birliğe 15/08/2018 tarihinde atanan birlik komutanına, göreve çıkınca bayıldığını, muayene olmak istediğini belirtmesi üzerine, komutan tarafından muayenesi için gerekli sevklerin yapıldığı, ancak bayılma problemleri devam ettiğinden, komutanlıkça 03/11/2018 tarihinde tutanak düzenlenerek, 15/08/2018 tarihinden 03/11/2018 tarihinde kadar geçen süreçte davacının görev safahatının ortaya konulduğu, anılan tutanakta davacı hakkında; “1- 19/03/2018 tarihinde sol kolda uyuşma ve göz kararması şikayeti ile Şırnak Tümgeneral Aydoğan Aydın Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine, 2- 28/03/2018 tarihinde Beytüşşebap Devlet Hastanesi diş polikliniğine, 3- 08/08/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği, ancak tıbbi cihaz ve donanım yetersizliği sebebiyle ilgilinin Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesine gönderildiği, 4- 14/08/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde 26/09/2018 tarihinde tetkik için randevu verildiği, müteakiben personelin yine aynı gün … Tıp Merkezi Göz Polikliniğinden 10 gün süreli istirahat raporu aldığı, 5- 27/09/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından personelin incelenen tetkikleri neticesinde düzenlenen hasta bilgi formunda ise personelin sınıfı görevini yapmasına engel bir sağlık sorununun bulunmadığının ve 5 gün istirahatinin uygun olacağının ifade edildiği, 6- 11/10/2018 tarihinde personelin sağlık şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle bayılma sebebinin kardiyolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanmadığının, muayene sonuçlarına göre psikolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanabileceği düşüncesi üzerine personelin Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğine sevk edildiği, 7- 15/10/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğinde yapılan muayenesi neticesinde bayılma ile ilgili kendi beyanları haricinde bir bulgu saptanmadığı, sadece ilaç tedavisinin uygun görüldüğünün tespit edildiği, 01/11/2018 tarihinde verilmiş olan görev esnasında da baygınlık geçirmesi sebebiyle ilgilinin görevden çekilerek … J. Komd. Tb. K.lığına geri gönderildiği; bu durumun, görevde yeri geldiğinde büyük önem arzeden bir kişi mevcudun azalmasına, tim bütünlüğünün bozulmasına ve timin motive kaybına sebebiyet verdiği, 15/08/2018 tarihinden itibaren davacının aktif arazi görevlerinin hiç birinde görevlendirilemediği” tespitlerinin yer aldığı, davacının sağlık şikayetlerinin, komutanlığınca dikkate alınarak gerekli sevk işlemlerinin yapıldığı, sağlık kurumlarınca yapılan işlemler sonucunda herhangi bir tıbbi bulguya rastlanamadığı, bu aşamada davacı tarafından sağlık raporlarına ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi, idare tarafından verilen son görevi de bayılma rahatsızlığının nüksetmesi nedeniyle yerine getiremediği, personelin sözleşme dönemi içinde görev safahatını ortaya koyan 03/11/2018 tarihli tutanak ve hastane raporları birlikte değerlendirildiğinde, davacının fiilen görevi yerine getirmesinde aksaklıklar yaşandığı ve bu nedenle kendisinden istifade edilemediği; bu durumda, Türk Silahlı Kuvvetlerinin, görevini yerine getirecek yeterlilikte olmadığı anlaşılan personel ile çalışmaya zorlanamayacağı, kendisinden beklenen verimin alınamadığını ortaya koyan tutanağa dayalı olarak davacının sözleşmenin yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının görevi sırasında baygınlık geçirdiği hususu sabit ise de, dava konusu işleme dayanak olarak gösterilen bahse konu sağlık durumunun davacının kusurundan kaynaklanmadığı, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinde sayma yoluyla belirtilen kendisinden istifade edememe halleri arasında yer almadığı; bu durumda, her ne kadar davacının kendisinden istifade edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de, mevzuatta, ilgilinin sağlık durumunun kendisinden istifade edilemeyecek haller arasında sayılmadığı, salt anılan sağlık durumunun davacıdan istifade edememe sebebiyle fesih işlemi tesisi için yeterli olmadığı, bunun dışında davacıdan istifa edilemediğine ilişkin olarak dosyada herhangi bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla istifade edilememe halinin somut olarak ortaya konulamadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşme süresinin dolmasını müteakip sözleşmenin tarafı olan idarelerince sözleşme yenilenmemesine haklı gerekçelerle ve tanınan takdir yetkisi uyarınca karar verildiği, sözleşmenin tarafı olan idarelerine çalıştıracağı ajanları görev kapsam ve mahiyetine uygun olarak seçme ve istihdam etme hakkı tanındığı, 3269 sayılı Kanun’da sözleşme süresinin bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı bir hükmün bulunmadığı, komando birliğinde ve terörle mücadele alanında istihdam edilen davacının görev yaptığı birliğin faaliyetlerine katılmasını aksatacak sıklık ve çoğunlukla sağlık sorunları yaşamasının ve istirahat raporları alarak görevinden uzak kalmasının, en başta terör operasyonlarında görev yapan çalışma arkadaşlarının moral ve motivasyonunu olumsuz etkilediği, bunun, tutulan tutanak ve amirlerinin kanaatinden anlaşıldığı, bu durumun, belirtilen olgu ve olayların oluş şekli ile emniyet ve asayiş hizmetlerinin kendine özgü yapısının ne denli önemli olduğu gerçeğine gölge düşürecek vahamette olduğu, davacının sağlık sorunları nedeniyle görevde istenen verimi sağlayamaması gözetilerek tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” şeklindeki 3. fıkrasında geçen “..kendisinden istifade edilememe halleri..” şeklindeki ibarenin, Anayasa Mahkemesinin, 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptaline karar verilmiştir.

Her ne kadar iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesinin uygun görüldüğü belirtilmişse de, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih ile yürürlük tarihi arasındaki sürenin, yasal bir boşluk oluşmasını engellemek adına, yeni düzenleme yapılması için kanun koyucuya verilmiş bir süre mahiyetinde olduğu ve henüz yürürlükte olmasa bile hukuka aykırılığı Yüksek Mahkemece tespit edilmiş bir kanun hükmünün, bakılacak davalarda artık esas alınamayacağı açıktır.

Bu durumda; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesi uyarınca tesis edildiği, anılan Yönetmelik hükmünün yasal dayanağı olan Kanun maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, dolayısıyla tesis edilen sözleşme feshine ilişkin işlemin de hukuki dayanaktan yoksun kaldığı anlaşıldığından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Davacı, Şırnak İl Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapmaktadır.

Hakkında, 15/08/2018 tarihinde atanan birlik komutanı tarafından 03/11/2018 tarihinde bir tutanak düzenlenmiş, atanma tarihinden tutanak tarihine kadar davacının görevlere çıktığında bayılması ve muayene olmak istediğini beyan etmesi üzerine gerekli sevklerin yapıldığı, ancak bayılma problemlerinin devam ettiğinden davacının aktif arazi görevlerinin hiçbirinde görevlendirilemediği, gerekli acil tıbbi müdahalenin yapılamaması neticesinde daha üzücü olayların meydana gelmemesi için sağlık problemleri nedeniyle sözleşme yenileme işleminin uygun olmayacağı belirtilmiştir.

Tutanakta getirilen bu teklif üzerine, 03/12/2018 tarihli onay ile sözleşmesinin uzatılmasının uygun olmayacağına karar verilmiş; 05/03/2019 tarihli onay ile kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin 31/12/2018 tarihi itibarıyla feshine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin 3. fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde ‘IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı’ üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. ‘Hizmete girme’ başlıklı maddenin birinci fıkrasında ‘Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir’ denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise ‘Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez’ denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde ‘Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’ hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa’ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”; beşinci fıkrasında, “İptal kararları geriye yürümez”; altıncı fıkrasında ise, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kuralları yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa’da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılması, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2022 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 153. maddesinde, “… Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar” hükmüne yer verilmiştir.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin 3. fıkrasında da, Anayasada yer alan bu düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 10.06.2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01.06.2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresi Anayasa’ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve anılan kararın Anayasa’nın 153. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa’nın 153. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay süre ile yürürlüğe girmesinin ertelenmiş olması, anılan maddelerde yer alan söz konusu ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu doldurmak üzere Yasama Organına dokuz ay süre verilmesi amacını taşımakla birlikte, bir diğer amaç da iptal kararı nedeniyle ortaya çıkacak olan hukuksal boşluğun kamu düzenini ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle anılan yasal düzenlemelerin dokuz ay süreyle yürürlükte kalmasının sağlanmasıdır.

Kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasını teminen getirilen bu sürenin yalnızca Yasama Organına yönelik olduğunun kabulü, öncelikle iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca belirlenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına, bunun yanı sıra Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Bu nedenle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle henüz yürürlüğe girmediği açık olan Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının bakılan davada uygulanması mümkün değildir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü halinde, Anayasanın 153. maddesi hükümleri ihlal edilecek ve hukuki boşluğa sebebiyet verilecektir. Bu durum ise, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih ile kararın yürürlüğe gireceği tarih arasında işlem tesis edilememesi ve daha önce tesis edilip, henüz yargılama süreci devam eden tüm işlemlerin de iptali sonucunu doğuracak, böylece bu süreçte işlenen tüm fiilerin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir durum, kamusal yararın özel yararın üzerinde tutulma prensibine de aykırı olacaktır.

Bu durumda, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararının henüz yürürlüğe girmemiş olması ve dolayısıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin halen yürürlükte olduğu hususu dikkate alınarak, davanın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :

Dava, Şırnak İl Jandarma Komutanlığı emrinde jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin (yenilenmemesi suretiyle) feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 3. fıkrasında, “ Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü öngörülmüş; 12. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “ … kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. ” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “ … kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli … ” ve “… yönetmelikte gösterilir. ” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği, bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak 9 ay sonra 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, halihazırda Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilen kanun hükmünün ve dolayısıyla dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmelik hükmünün işlem tarihinde ve halen ( işbu dosyanın temyiz incelemesi karar tarihinde de ) yürürlükte olması, iptal hükmünün 10/03/2023 tarihinden itibaren geçerlik kazanacak olması nedeniyle uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının 11/03/2016 tarihinde duhulü yapılarak 20/06/2016’da kıtasına / kurumuna katıldığı, 03/12/2018 günlü sözleşme uzatım / yenilememe başvurusuna bakıldığında, sözleşmesinin iki yıllık dönemler halinde yenilendiği, bunun 2016 yılında göreve başlamasının ardından ilk yenileme dönemi olduğu, 31/12/2018 tarihi itibariyle sözleşmesinin bittiği, dolayısıyla uyuşmazlığın sözleşmenin feshi niteliği arzetmediği açık olup; ” Sözleşme Yenilememe ” olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda; davacının kurumda görev yaptığı dönem itibariyle sözleşme yapma/yapmama hususunun takdirine yönelik hizmetlerine bakıldığında, 03/11/2018 günlü düzenlenen tutanakta, ” 1-19/03/2018 tarihinde sol kolda uyuşma ve göz kararması şikayeti ile Şırnak Tümgeneral Aydoğan Aydın Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği, 2-28/03/2018 tarihinde Beytüşşebap Devlet Hastanesi diş polikliniğine sevk edildiği, 3-08/08/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine sevk edildiği ve tıbbi cihaz ve donanım yetersizliği sebebiyle ilgilinin Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, 4-14/08/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde 26/09/2018 tarihinde tetkik için randevu verildiği müteakiben personelin yine aynı gün … Tıp Merkezi Göz Polikliniğinden 10 gün süreli istirahat raporu aldığı, 5-27/09/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından personelin incelenen tetkikleri neticesinde düzenlenen hasta bilgi formunda ise personelin sınıfı görevini yapmasına engel bir sağlık sorununun bulunmadığının ve 5 gün istirahatinin uygun olacağının beyan edildiği, 6-11/10/2018 tarihinde personelin sağlık şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle bayılma sebebinin kardiyolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanmadığının, muayene sonuçlarına göre psikolojik bir rahatsızlıktan kaynaklanabileceği düşüncesi üzerine personelin Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğine sevk edildiği, 7-15/10/2018 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri polikliniğinde yapılan muayenesi neticesinde bayılma ile ilgili kendi beyanları haricinde bir bulgu saptanmadığı, sadece ilaç tedavisinin uygun görüldüğünün tespit edildiği, 01/11/2018 tarihinde verilmiş olan görev esnasında da baygınlık geçirmesi sebebiyle ilgilinin görevden çekilerek … J. Komd. Tb. K.lığına geri gönderildiği, bu durumun görevde yeri geldiğinde büyük önem arzeden 1 kişi mevcudun azalmasına, tim bütünlüğünün bozulmasına ve timin motive kaybına sebebiyet verdiği, 15/08/2018 tarihinden itibaren davacının aktif arazi görevlerinin hiç birinde görevlendirilemediği ” tespitlerine yer verilerek, (2) yıl süreyle sözleşmesinin tekrar uzatılması suretiyle J.Uzm.Çvş.luk görevine devam edebilmesi için gerekli sözleşme yenilememe işleminin uygun olmayacağı kanaatinin bildirildiği; 03/12/2018 günlü komutanlık onayı ile de sözleşme yenileme isteminin ” PERSONELİN (2) YIL SÜREYLE SÖZLEŞME YAPMASI UYGUN DEĞİLDİR. ” şeklinde sonuçlandırıldığı, bunun üzerine hazırlanan ve bildirim niteliğindeki “sözleşme feshi onay belgesi”nde ise davacının sözleşmesinin 31/12/2018 tarihinde sona erdiği, personelin kendisinden istifade edilmediği belirtilerek YENİLENMESİ UYGUN GÖRÜLMEDİĞİ’nden 31/12/2018 itibariyle fesih edildiğinin görüldüğü, izah edilen bu hususlar dikkate alındığında esasen davacı hakkındaki işlemin “SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ” olduğu, işlemin hazırlık aşamalarında da bunun net bir şekilde ortaya konulduğu görülmektedir.

Davacı hakkındaki düzenlenen evraklara ve sağlık raporlarına bakıldığında ise, 2016-2018 yılları arasındaki ilk sözleşme döneminde, 19/03/2018 tarihinde kardiyoloji, 28/03/2018 tarihinde diş, 08/08/2018 tarihinde yine kardiyoloji sevkleri olduğu, 14/08/2018 tarihinde göz polikliniğinden 10 gün istirahat raporu alındığı, 27/09/2018 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen formda görevini yapmasına engel sağlık sorunu bulunmadığı tespit edilerek 5 gün istirahat tavsiye edildiği, 11/10/2018 tarihinde devam eden şikayetlerle Şırnak Devlet Hastanesi psikiyatri poliklinigine sevk, yine aynı yerden 15/10/2018 tarihinde ilaç tedavisi uygulaması önerildiğinin anlaşıldığı; tüm bu hususlara bakıldığında şikayetlerinin benzer olmasına rağmen her defasında farklı muayeneden geçerek sağlık sorunu olmadığının belirlendiği, buna rağmen davacının mesleğine adaptasyonunun sağlanamadığı, rapor ve muayenelerin bazılarının görev yaptığı yerler dışında olduğu, davacının yeni göreve başladığı da dikkate alındığında mesleğine intibakının sağlanamadığı sonucuna varıldığı, hakkında üstlerinin de değerlendirmelerinin aynı yönde olduğu, dolayısıyla sözleşmesi yenilenmesi yolundaki davacı talebinin bu gerekçe ile uygun bulunmadığı açık olup; her ne kadar Mahkemece kendisinden istifade edilmeyen haller kapsamında değerlendirilerek sözleşme feshi şeklinde RET hükmü kurulmuş ise de, sonuç itibariyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesi suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine ulaştığımdan, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin, … İdare Mahkemesinin davanın REDDİ yolundaki kararının kaldırılarak istinaf başvurusunun kabulü suretiyle dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.