Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5618 E.  ,  2022/5353 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5618
Karar No : 2022/5353

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten …, …, …, …, …’a
velayeten …. ve ….
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 09/09/2011 tarihinde Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine sol kolunda kırık şikayeti ile başvuran …’un hatalı tıbbi uygulamalar nedeniyle kolu kesilmek suretiyle engelli hale geldiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık toplam 35.000,00 TL maddi ve 550.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile manevi tazminat isteminin 440.000,00 TL’lik kısmının reddine ilişkin bölümüne yapılan istinaf başvurularının reddine, manevi tazminat isteminin 110.000,00 TL’lik kısmının reddine ilişkin bölümüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile kararın bu kısmının kaldırılarak davacıların manevi tazminat talebinin 110.000,00 TL’lik kısmının kabulüne, kabul edilen tutarın adli yargıda davanın açıldığı 06/10/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı, tıbbi kayıt eksikliği hizmet kusuru olduğundan maddi tazminata da hükmedilmesi gerektiği; davalı idare tarafından, bilirkişi raporu uyarınca hizmet kusuru bulunmadığından manevi tazminata hükmedilemeyeceği, manevi tazminat miktarına faiz işletilemeyeceği, kurumlarının harçtan muaf olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARII : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminat isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …’un 09/09/2011 tarihinde düşme üzerine başvurduğu Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sol kolunda kırık tespit edilmiş ve sol kolu alçıya alınarak kontrole gelmesi söylenerek taburcu edilmiş, 11/09/2011 tarihinde alçı sıkması, parmaklarda şişlik ve morarma şikayetleri ile tekrar aynı hastanenin acil servisine başvurmuş, dolaşım bozukluğu tespit edilmesi üzerine kompartman sendromu ve gazlı gangren ön tanılarıyla fasyotomi ameliyatına alınmış, ameliyattan sonra hiperbarik oksijen tedavisi alması amacıyla ambulans uçakla Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş, sevk edildiği hastanede nekroz gelişmesi nedeniyle sol kola ampütasyon işlemi yapılmış, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 09/10/2012 tarihli raporunda meslekte kazanma gücü kaybı oranı %60,8 olarak belirlenmiştir.
Davacılar tarafından adli yargıda tazminat istemiyle açılan davanın yargı yolu bakımından usulden reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınınca düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, “davacı …’un 09.09.2011 tarihinde sol kolunda kırık şikayeti ile hastaneye başvurduğu, 11.09.2011 tarihinde kompartman sendromu geliştiği, olayda açık veya kapalı yara olup olmaması konusunda davalı ve davacının çelişkili ifadelerinin olduğu, alçılama öncesi kırık olan kolu gösteren fotograf gibi görsel bir malzeme ve grafiler mevcut olmadığından kolun durumu konusunda kesin kanaate varılamadığı, konunun adli tahkikatle aydınlatılması gerekeceği, eğer açık yara varsa tedavide cerrahi ya da önce açık yarasının iyileşmesine yönelik atel uygulaması, yara iyileştikten sonra alçılama şeklindeki algortimanın uygun olacağı; açık yara olmadığı takdirde yapılan alçılama işleminin uygun olduğu, meydana gelen kompartman sendromunun kırık ve alçının bir komplikasyonu olduğu, yapılan fasyotomi işlemi, enfeksiyon konsültasyonu ve antibiyotik tedavisinin tıp normlarına uygun olduğu, bu nedenle davalı idare ve doktora herhangi bir kusur atfedilemeyeceği kanaatine varıldığı” yönünde görüş belirtilmiştir.
Bu raporda, tıbbi uygulamaların tıp kurallarına uygun olup olmadığı yönünden yapılacak değerlendirmenin açık yara olup olmamasına göre değişebileceği mütalaasında bulunulması üzerine, ara kararı ile davacılar ve davalı idareden alçılama öncesi kırık olan kola ilişkin veriler (grafi, görüntü, fotograf, tutanak v.s.) istenilmiş ve gelen bilgi ve belgeler de gönderilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … karar numaralı raporda da, “Düşme nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde sol ulna diafiz izole kapalı kırığı tespit edilerek kapalı redüksiyon sonrası uzun kol alçı ile sarıldığının anlaşıldığı, radyolojik tetkikler bulunmadığından yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı yönünden bir tespite gidilemediği, bu tür konservatif tedavilerden sonra klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra tedavi sonrasından ortaya çıkan kompartman sendromu ve gazlı gangrenin bu tür tedavilerden sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, söz konusu klinik tabloyu gidermeye yönelik fasyotomi ve bir üst merkeze sevk işlemi yapılabileceği, takip yönteminin uygun olduğu, dolayısıyla Dr.Halil Gökçe’ye komplikasyon yönetimi açısından atfı kabil kusur tespit edilemediği” yönünde görüş verilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan raporlar hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, tıbbi işlemleri gerçekleştiren doktorun yargılanmış olduğu ceza davasında alınan bilirkişi raporlarında da benzer değerlendirmeler yapılmış ve ilgili doktorun beraatine yönelik verilen karar kanun yolu aşamasından geçerek kesinleşmiştir.
İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge İdare Mahkemesince, İdare mahkemesince ve adli yargı yerlerince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporlarda, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının başka bir ifadeyle tedavinin tıp kurullarına uygun olup olmadığının, davacılardan …’un düşmesi sonrasında ortaya çıkan kırığın yanında açık yarası olup olmadığına bağlı olduğunun ifade edildiği, eğer …’un kolunda açık yara varsa önce açık yarasının iyileşmesine yönelik cerrahi tedavinin ya da atel uygulamasının yapılması, yara iyileştikten sonra ise alçılamanın uygun olacağının belirtildiği, ayrıca dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda davacıların ve tedaviyi uygulan hekimin bu konuya ilişkin çelişkili ifadelerinin bulunduğu, ancak davalı idarenin kayıtlarında davacılardan …’un kolunda açık yara olup olmadığını ortaya koyan fotoğraf, grafi, görsel bir malzeme vs. bulunmadığı, dolayısıyla davacılardan …’a uygulanan tedavinin tıp kurullarına uygun olup olmadığının tam olarak tespitinin idarenin kayıt eksikliği nedeniyle ortaya çıkartılmasının mümkün olmadığı görüldüğü; davacı …’un kolunun kesilmesinin alçı uygulaması sonrasında ortaya çıkmasına rağmen, Adli Tıp raporunda yer alan ‘…radyolojik tetkikler bulunmadığından yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı yönünden bir tespite gidilemediği…’ ifadesinden de anlaşıldığı üzere, idarenin hizmet kusurunun tespit edilememesinin tıbbi kayıt eksikliğinden kaynaklandığı ve davacıların, …’a uygulanan tedavileri ve meydana gelen zararlı sonucun sebebini öğrenmelerine yarayacak tıbbi kayıtların noksan olması nedeniyle, tedavi süresinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe (rahatsızlığının nedenine) hiçbir zaman ulaşamayacaklarından ve ömür boyu şüphe duyacaklarından, uğradıkları manevi zararların karşılığı olarak davacılardan … için 50.000,00 TL, anne … için 20.000,00 TL, Baba … için 20.000,00 TL, kardeş … için 5.000,00 TL, kardeş … için 5.000,00 TL, kardeş … için 5.000,00 TL, kardeş … için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 110.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesi, manevi tazminat istemlerin geri kalan kısmının ise reddi gerektiği gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurusunun maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısım yönünden reddine, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısım yönünden kısmen kabulüne, kısmen reddine ve manevi tazminat isteminin toplam 110.000,00 TL’lik kısmının kabulü ile kabul edilen tutarın adli yargıda davanın açıldığı 06/10/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısım Yönünden İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ıztırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının duyulan elem ve ıztırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Bölge İdare Mahkemesince takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre yetersiz olduğu, duyulan elem ve ıztırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı ve manevi tazminat istemlerinin tamamının kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu kararın, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, davacıların temyiz isteminin kısmen REDDİNE, kısmen KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, maddi tazminata yönelik kısmının ONANMASINA oy çokluğuyla, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik kısmının BOZULMASINA oy birliğiyle,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 23/11/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Kolunun kırılması üzerine başvurduğu Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan alçıya alma işlemi nedeniyle davacılardan …’un kolunun kesilmesi suretiyle engelli hale gelmesinin davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davada; davalı idarenin tazmin yükümlülüğün tespiti için bilirkişiliğine başvurulan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca düzenlenen raporlarda ve adli yargı yerlerince temin edilen diğer bilirkişi raporlarında, “radyolojik tetkikler bulunmadığından yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı yönünden bir tespite gidilemediği” belirtilmiştir.
Bu haliyle, zararlı sonucunun meydana gelmesinin davalı idare bünyesindeki sağlık kuruluşunda yapılan alçılama işlemden kaynaklanıp kaynaklanmadığının, tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle tespit edilemediği anlaşıldığından; tıbbi kayıtları düzenli tutmayarak sağlık hizmetinin işletilmesinde kusurlu davrandığı açık olan davalı idarenin maddi tazminat ödeme yükümlülüğünün de bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Hal böyle olunca; Bölge İdare Mahkemesince, davacıların maddi tazminat istemleri yönünden de bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının da bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.