Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/1133 E.  ,  2022/4333 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1133
Karar No : 2022/4333

DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki … numaralı tahakkuk fişinin ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesi yönünden; dava konusu Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yalnızca KOBİ’lerden bahsedilmiş ise de şirketlerinin yükümlülüğünün söz konusu Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinde yer alan düzenleme ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. fıkrasındaki yükümlülüğün, 8. maddedeki kriterleri taşıyan KOBİ’ler eliyle sağlanması gerektiği, Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasının tamamlayıcısı niteliğindeki 8. maddenin yasal dayanağının bulunmadığı, KOBİ yükümlülüğüne ilişkin olarak Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde olmayan bir takım ilave kriterlerin Usul ve Esaslar ile tek yanlı olarak getirildiği, bu durumun kurallar hiyerarşisi, belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerini ihlâl ettiği, dava konusu düzenlemenin Hak ve Yükümlülükler Belgesi ile getirilen KOBİ yükümlülüğünün sınırını genişlettiği ve yerine getirilmesini zorlaştırdığı; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki … numaralı tahakkuk fişi yönünden; şirketlerinin 01/04/2016 tarihinden itibaren hizmet sunmak üzere yetkilendirildiği, KOBİ yükümlülüğünün de bu tarih itibarıyla başladığı, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin olarak yapılan denetim sonucunda henüz doğmamış bir yükümlülüğünün yerine getirilmediği iddiasıyla yaptırım uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı, 2016 itibarıyla faaliyette bulunan KOBİ’lerin %94’ünün mikro ölçekli olduğu, bilgi ve iletişim alanında faaliyet gösteren KOBİ oranının ise %1 seviyesinde kaldığı, söz konusu yükümlülüğün yerine getirilebilmesinin şirketten kaynaklanmayan sebeplerle objektif olarak imkânsız olduğu, 01/07/2017 tarihinde yürürlüğe giren 7033 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında bilişim teknolojisi ve yazılım firmalarının sanayici sıfatını kazandığı ve yerli malı belgesi alabilmelerinin ancak bu tarihten sonra mümkün olduğu, şirketlerinin söz konusu yükümlülüğü yerine getirmesinin önünde fiili ve hukukî imkânsızlığın bulunduğu, yerli malı kullanma yükümlülüğü ile yatırımların en az %10’unun Türkiye’de kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlanması yükümlülüğünün aynı hususu düzenlediği, KOBİ’ler tarafından da söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesine elverişli ürün arzının yapılamadığı, birbirine fiili ve hukukî olarak bağlı olan söz konusu yükümlülükler sebebiyle ayrı ayrı idarî para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, “non bis in idem” ilkesinin ihlâl edildiği, şirketlerinin söz konusu yükümlülükleri yerine getirmemesi konusunda kast veya ihmalinin bulunmadığı, dava konusu idarî para cezasının kanunî dayanağının bulunmadığı, dayanak olarak gösterilen düzenlemelerin tamamının Yönetmelik kuralları olduğu, isnat edilen eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunmayan mevzuata dayanılarak yaptırım uygulandığı, bu durumun hukukî güvenlik, belirlilik ve idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerini ihlâl ettiği, verilen cezanın orantısız ve fahiş olduğu, sektörde kriterleri sağlayan KOBİ niteliğinde kaç firma bulunduğu hususunun ara karar ile araştırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesi yönünden; dava konusu Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinde yer alan kriterlerin esasında, Hak ve Yükümlülükler Belgesi ile getirilen KOBİ yükümlülüğüne ilişkin şartların sağlanıp sağlanmadığının tespiti için gerekli olan kriterler olduğu, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nden farklı veya ilave bir yükümlülük getirilmediği, açıklayıcı ve yol gösterici mahiyette düzenleme yapıldığı, yasal dayanağı bulunan söz konusu düzenlemenin kurallar hiyerarşisine uygun olduğu; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki … numaralı tahakkuk fişi yönünden; davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde yapılan IMT yetkilendirme ihalesi sonucunda 27/10/2015 tarihli Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ile yetkilendirildiği, davacı şirketin KOBİ yükümlülüğünün yetkilendirilmesini müteakip 27/10/2015 tarihi itibarıyla başladığı, söz konusu yükümlülüğünün Usul ve Esaslar ile getirilmediği, … tarih ve … sayılı yazı ile 27/10/2015 tarihi itibarıyla yetkilendirildiğinin davacı şirkete açık ve anlaşılır bir şekilde tebliğ edildiği, davacı şirketin 4,5G ihalesine söz konusu yükümlülükleri bilerek ve kabul ederek katıldığı, yükümlülükleri yerine getireceğine dair taahhütte bulunduğu, davacı tarafından yükümlülüğün yerine getirilmediği gibi yerine getirileceğine dair herhangi bir plan veya program da sunulmadığı, davacı şirketin, ihtiyaçlarına yönelik piyasada nasıl bir araştırma yaptığını, KOBİ’lere ulaşmak için neler yaptığını, KOBİ’leri hangi açılardan yetersiz bulduğunu somut verilerle ortaya koyamadığı, davacının satın alımlarının bir çoğunun davet usulü ve doğrudan temin usulü ile belirli tedarikçilerden yapıldığı, KOBİ’lerin bu alımlardan haberdar olamadığı, büyük firmaların davacıya hediye çeki ve kampanya gibi yollarla ücretsiz veya çok düşük fiyatlarla ürün sağladığı, bu sebeple davacı tarafından KOBİ ve yerli malı araştırması yapılmadığı, davacı şirketin ticari sebeplerle bu firmalara yönelmesinin yerli üreticiler açısından çok büyük dezavantaj oluşturduğu, davacı şirketin ticari kaygılar yerine yükümlülüklerini önceleyerek hareket etmesi gerektiği, KOBİ yükümlülüğünün temel amacının, davacının yatırımları içinde yerli üreticilere bir pay ayırmak ve böylece ülkemizdeki yerli ve milli üretim ekosisteminin gelişimine katkı sağlamak olduğu, davacının satın alma uygulamaları sebebiyle KOBİ’lerin üretimden vazgeçip yurtdışından ithal ettiği ürünleri davacıya satmaya çalıştığının görüldüğü, söz konusu yükümlülüklerin 5809 sayılı Kanun’a istinaden IMT yetkilendirmesine ilişkin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın Politika ve Strateji kararı çerçevesinde İhale Şartnamesi ile getirildiği, 2016 yılında ülkemizdeki KOBİ sayısının yaklaşık 3 milyon olduğu, davacının ifadesiyle bunun %1’inin yani 30.000’inin bilgi ve iletişim alanında faaliyet gösterdiği, teknoloji ve yazılım sektöründe nicelikten ziyade niteliğin önemli olduğu, bu sektörde faaliyet gösteren bir KOBİ tarafından yapılan işin kalitesinin çalışan sayısıyla ölçülemeyeceği, sektörde yazılım ürünü geliştiren birçok mikro ölçekli KOBİ’nin önemli ürünler ortaya koyduğu, davacının KOBİ’lere ilişkin istatistikleri paylaşmak yerine, KOBİ’lere yönelik yapmış olduğu araştırmaları, ihtiyaç duyduğu ürünlere ilişkin olarak hangi KOBİ’lerle çalışıldığı, çalışılabileceği veya neden çalışılmadığı gibi hususlarda somut verileri ortaya koyması gerektiği, ayrıca KOBİ yükümlülüğü getirilirken sektör koşullarının dikkate alındığı, aksini iddia eden davacının bu iddiasını ispatlaması gerektiği, davacının KOBİ’lerin nitelikli ürün üretme yönünü talep gücüyle desteklemesi gerektiği, davacının söz konusu yükümlülüğü bilerek 4,5G ihalesine katıldığı, davalı idarenin KOBİ ve yerli malı ürün arzı için zemin hazırlama gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, yükümlülüklerin yerine getirilmesinin mümkün olup olmadığının davalı idare tarafından ispatlanması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ispat yükünün davacı şirkette olduğu, söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilememesinin gerekçesi olarak sunulan hususların davacı şirket tarafından ispatlanması gerektiği, KOBİ yükümlülüğünün sadece yazılımlara yönelik olarak getirilmediği, davacı şirketin hazır bulunan yerli malı ürünleri bile basit gerekçelerle almaktan imtina ettiği, KOBİ yükümlülüğü ile yerli malı yükümlülüğünün birbirinden farklı yükümlülükler olduğu, dava konusu işleme dayanak olan mevzuat kurallarının yasal dayanağının bulunduğu, geçmişte ihlâl olmayan bir hususun Usul ve Esaslar ile ihlâl kapsamına alınması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, Usul ve Esaslar ile raporlamanın mahiyeti ve istenilen bilgi ve belgelerin neler olduğunun düzenlendiği, 2577 sayılı Kanun’a göre dava açılacağı belirtilerek başvurulması gereken yargı makamının belirtildiği, 2813 sayılı Kanun’da uzlaşma müessesesinin ihtiyari olarak düzenlendiği, idarî para cezası karar tutanağında belirtilecek hususların Kabahatler Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlendiği, ihtiyari bir yol olan uzlaşma başvurusuna ilişkin bilgilerin idarî para cezası karar tutanağında belirtilmesinin zorunlu olmadığı, idarenin, davacının ihtiyaçlarını kalem kalem bilerek, davacının şebekesinde kullanacağı binlerce ürün için piyasa araştırması yapması gibi bir durumun söz konusu olmadığı belirtilerek dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve E:… sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesinin, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki … numaralı Tahakkuk Fişinin ve İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından, hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı işlem ile, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin iptali istemiyle dava açılmış olup, dava konusu idari para cezasına ilişkin işlem, söz konusu Usul ve Esasların 5/2 (b) maddesi ve Yetki Belgesinin Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/1 (b) maddesinde belirtilen KOBİ yükümlülüğünün sağlanmadığı gerekçesiyle tesis edilmiştir. Başka bir deyişle İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların KOBİ’lere ilişkin kriterleri düzenleyen dava konusu 8. maddesi, davaya konu edilen idari para cezasının dayanağını teşkil etmemekle beraber, davacı tarafından, idari para cezasının dayanağı Usul ve Esasların 5/2(b) maddesinde belirtilen “yatırımlarının %10’unu Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ’lerin Türkiye’de ürettiği ürünlerden sağlamak” yükümlülüğünün, Usul ve Esasların 8. maddesinde KOBİ’lere ilişkin kriterler getirilmesi nedeniyle yerine getirilmediği, nitekim, Türkiye’de 8. maddede yer verilen şartları haiz, yeterli sayıda KOBİ bulunmadığı ileri sürülerek 8. maddenin iptali talep edildiğinden, (dava konusu idari para cezasının doğrudan dayanağı olmamakla birlikte) söz konusu 8. maddenin iptali isteminin esası incelenmiştir.
5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’ncü maddesinin (g) bendinde; “Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-gelistirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi” elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
Kanunun “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6’ncı maddesinin (e) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak, (s) bendinde; “Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak.”, (y) bendinde; “Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Kanunun İşletmecilerin hak ve yükümlülüklerinin sayıldığı 12’nci maddesinde; “(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir.
(3) Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir; (ğ) İhale sürecinde üstlenilen taahhütler.
(4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir.
(5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Halen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler. ” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kanunun “Denetim” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; Kurum re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarîpara cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.
(2) Denetimle görevlendirilenler, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkilidir. Denetime tabi tutulanlar, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. Aykırı davranışta bulunanlara bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cezai işlem uygulanır” kuralına,
“Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar” başlıklı 60’ıncı maddesinde ise; “(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. (3) Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir. (8) Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir” kuralına yer verilmiştir.
27/10/2015 tarihinde İMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nin Eki “İMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile HizmetlerininSunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (4,5G Hak ve Yükümlülükler Belgesi) “Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12’nci maddesinde;
“(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40’ını, yetkilendirmeyi müteakip; iki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya iki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
b) En az %10’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
c) İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60’ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150 ‘si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır.
……….
(2) İşletmecinin şebekesinde kullanacağ tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
………..
(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45’ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ’lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır…
(5) Ayrıca dördüncü fıkradaki yükümlülüklere ilaveten işletmeci; söz konusu fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, yetkilendirmeyi müteakip ilk dört yılda ortalama en az % 30’unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40’ını ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45’ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden olacak şekilde sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ’lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibariyle azaltabilir veya kaldırabilir. Bu fıkrada ifade edilen yükümlülük ile dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir.
(6) Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin karşılanıp karşılanmadığı, işletmecinin İMT2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesinin “Şebekede kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar ” başlıklı 18 ‘inci maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ile birlikte değerlendirilir.
(7) Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum veya kuruluşa yaptırabilir” düzenlemelerine yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun, İlgili İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin 2inci fıkrasında;
“b) En az %10’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiş,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller” başlıklı 5’inci maddesinin 1inci fıkrasının (b) bendinde; İşletmecinin; 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması, …halinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır ” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44’üncü maddesinde de; “(l) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a)Zararın varlığı, b)Haksız ekonomik kazancın varlığı, c)Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı” düzenlemesi yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “İMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi” ne ilişkin ihale Şartnamesinin eki olan İMT 4.5G yetki belgesi çerçevesinde 4,5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu ihale şartnamesinin ekinde yer alan İMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinde, mobil işletmecilere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik donanım ve yazılım gibi yüksek teknoloji ihtiva eden yatırımlarının her dönem itibariyle belirli orandaki bir kısmını, Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülük getirildiği, ayrıca yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay önceden Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi halinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından belirli dönemlere yönelik olarak tam muafiyet talebinde bulunulmuş ise de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı kararının 2. maddesi ile taleplerinin reddedildiği, bilahare; elektronik haberleşme şebekesine ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımların belirli bir bölümünün Türkiye’de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden, belirli bir bölümünün Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden ve belirli bir kısmının ise ilgili mevzuat çerçevesinde yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi amacıyla davacı şirket hakkında inceleme yapıldığı ve IMT yetkilendirmesi ile getirilen KOBİ ve yerlilik yükümlülüklerinin 27/10/2016-26/10/2017 tarihlerini kapsayan yatırım döneminde karşılanamadığının anlaşılması üzerine; “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “İşletmecilerin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin 2inci fıkrasında yer alan IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin “Şebeke’de ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı … İletişim Hizmetleri AŞ. hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Yetkilendirmeye İlişkin İhlaller” başlıklı 5’inci maddesinin 1inci fıkrasının (b) bendinde yer alan; “İşletmecinin 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması,…halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır.” hükmü ve aynı Yönetmeliğin “Yaptırım ölçütleri başlıklı 44’üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2015 yılı net satış tutarı (10.775.188.881,95 TL)’nin onbinde onbir (%0.11)’i oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından; davalı idarece 4.5G ihalesinin yapılacağının ilan edilmesi üzerine, ihale şartnamesinin satın alındığı, şartname içeriğinde, “yatırımların Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlama yükümlülüğü” bulunduğunun görülmekle beraber, yeterli yerli ürün arzının oluşmaması durumunda, davalı İdarece, bu durumun bilincinde hareket edileceği inancıyla en yüksek teklifin verildiği, ancak, süreç içerisinde yeterli miktarda/kalitede hizmetin devamlılığını sağlayacak nitelikte KOBİ ve yerli ürün arzının olmadığının ortaya çıktığı, buna karşın şirketlerinin tüm yolları deneyerek bu yükümlülüğünü yerine getirmeye gayret ettiği, devam eden pek çok projenin yanısıra yerli firmalarla ortak işbirliği alanlarının belirlenmesine yönelik yürütülen bir projenin daha bulunduğu, bu kapsamda işbirliği yapabilecek toplam 33 yerli firmanın belirlendiği ve bu firmalarla ortak çalışmalara başlanmasının planlandığı, bununla birlikte, işletmecilerin söz konusu yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için; teknik yeterliliklerin karşılandığı, üretim kapasitesi ve sürekliliğinin sağlandığı, hizmet kalitesinin temin edildiği yerli ve milli ürün ekosisteminin oluşmasının bir gereklilik olduğu, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin yasal dayanağının bulunmadığı ve Yetki Belgesi ile çeliştiği, zira, 8. maddede, Yetki Belgesine aykırı olarak KOBİ niteliğindeki işletmeciler için ek kriterlerinin getirildiği, oysa Yetki Belgesinde KOBİ’lerin sahip olması gereken bir kritere yer verilmediği, şirketlerinin yükümlülüklerini yerine getirmesini zorlaştıran bu hükümlerin, davalı idarece Usul ve Esaslar ile tek yanlı olarak belirlenmesinin öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkeleri ile bağdaşmadığı, ayrıca, yatırımlarının belirli bir kısmını Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlama yükümlülüğünün, ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ’lerin varlığına bağlı bir yükümlülük olduğu, nitekim, 2016 yılında mikro, küçük, orta ve büyük ölçekli işyerlerinin sektörlere göre dağılımına bakıldığında, bilgi ve iletişim alanında faaliyet gösteren mikro, küçük ve orta ölçekli işletme oranlarının % 1 olduğu, kaldı ki bunların ne kadarının Türkiye’de yazılım ve donanım ürettiğinin bilinmediği, KOBİ’lerin teknolojik gelişmeleri ve yenilikleri yakından takip edip uygulayamadıkları, düşük kapasite ile düşük verimlilikte çalıştıkları, ortaklığa ve işbirliğine açık olmadıkları, yüksek katma değerli ürünlerde sınırlı üretim kabiliyetine sahip oldukları gibi elektronik haberleşme sektörü bakımından olmazsa olmaz nitelikte olan özelliklerden mahrum oldukları, dolayısıyla KOBİ’lerden yerli malı ürün temin edilmesine ilişkin koşulun fiili imkansızlık sebebiyle gerçekleştirilemediği, diğer yandan, dava konusu idari para cezasının sebebi olan, “yatırımların en az %10’unun Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlama yükümlülüğü” ile dava dışı “yerli malı ürün kullanma yükümlülüğü”nün esasen birbirine bağlı yükümlülükler olduğu, her iki yükümlülüğün de aynı fiili imkansızlık sebebiyle mümkün olmadığı, davalı İdarenin ortada iki ayrı ihlal varmış gibi, iki ayrı idari para cezası uygulamasının hukuka aykırı olduğu, kaldı ki şirketlerinin kast, ihmal veya kusur olarak nitelendirilebilecek herhangi bir eyleminin bulunmadığı, ayrıca dava konusu idari para cezası tutanağında, idari para cezasının dayanağının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5/1(b) maddesi olarak gösterildiği, oysa yaptırıma konu edilen eylemin, bir kanun hükmüyle suç olarak düzenlenmiş olmasının gerektiği, ikincil düzenleme niteliğindeki yönetmelik hükümleri ile idari yaptırım belirlenemeyeceği gibi, idari para cezası da uygulanamayacağı, öte yandan, idari para cezasının denetim tarihinde yürürlükte bulunmayan mevzuat hükmüne dayanılarak tesis edildiği, nitekim, ihlale konu edilen eylemin 27/10/2016-26/10/2017 tarihleri arasında gerçekleşmesine karşın, idari para cezasının dayanağı düzenlemenin 10/02/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu durumun hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerinin ihlali niteliğinde olduğu, para cezasının fahiş tutarda ve orantısız şekilde uygulandığı” iddiaları ileri sürülürken, davalı idare tarafından da; İşletmecilerin yatırımlarının bir kısmını yerli malı belgesine sahip ürünlerden, bir kısmını ise KOBİ’lerin Türkiye’de üretmiş olduğu ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülüklerinin şartnamede yer aldığı ve davacı şirketin, bu yükümlülükleri yerine getirmeyi taahhüt ettiği, bu yükümlülüğün daraltılması veya hafifletilmesinin, bu yükümlülük sebebiyle ihaleye katılamayan şirketlerin hakkının gaspı anlamına geleceği, IMT Yetkilendirmesi ile getirilen KOBİ ve yerlilik yükümlülüklerinin işletmecilerce karşılanamadığının tespit edilmesi üzerine Kurumlarınca yerli ve milli üretimi geliştirmeye yönelik istişare toplantıları, çalıştay ve konferanslar gibi etkinliklerin düzenlendiği, üreticiler ile yapılan görüşmelerde, işletmecilerden kaynaklı bazı problemlerin olduğunun görüldüğü, örneğin yerli üreticilerin işletmeciler ile iletişim kurmada zorluk yaşadıkları, ürünlerini tanıtamadıkları, teklif edilen yerli ürünlerin eksikleri olduğu gerekçesiyle alınmadığı ve eksiklikler konusunda bilgi de verilmediği, işletmecilerin genellikle yabancı tedarikçiler ile satın alma süreçlerini yürüttüğü, satın alma şartnamelerinin bir firmayı veya ürünü adresleyecek şekilde düzenlendiği hususlarının tespit edildiği, bunun üzerine KOBİ’lerin, donanım, altyapı ve yazılım firmaları olmak üzere üç gruba ayrılarak işletmeciler ile bir araya getirildiği, iletişimde yaşanan sorunların ortadan kaldırılması için davacı şirketin yerleşkesinde dahi toplantılar yapıldığı, toplantılarda yerlilik yükümlülüğünün öneminin sürekli vurgulandığı, yönlendirmelerde bulunulduğu, davacının KOBİ yükümlülüğünün fiili imkansızlık sebebiyle yerine getiremediğine dair iddiasını ispatlayan bilgi veya belgeler sunamadığı, davacının KOBİ’leri çalışan sayısına göre değerlendirmesinin yerinde olmadığı, zira önemli olanın nicelik değil, nitelik olduğu, Türkiye’de mikro KOBİ’ler dışında yüzbinlerce KOBİ olduğu, davacının ihtiyaçlarına yönelik ürün üreten veya üretebilecek KOBİ’lere ilişkin araştırmaları, bu araştırmalar sonucunda ihtiyaç duyduğu her bir ürün bazında hangi KOBİ’lerle çalışıldığı veya hangi nedenlerle çalışılamadığı gibi somut bilgileri ortaya koyamadığı, davacının Türkiye’yi karış karış araştırıp üretim yapan KOBİ’leri bulmasının ve talep gücünü arz oluşturmak için kullanmasının gerektiği, davacının “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesine yönelik iddialarının doğru olmadığı, nitekim, KOBİ’lerin Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olması ve söz konusu yükümlülüğün KOBİ’lerin Türkiye’de üretilen ürünlerinden sağlanmış olması kriterlerine Yetki Belgesine de açıkça yer verilmiş olup, Usul ve Esaslarda Yetki Belgesinden farklı veya ilave bir yükümlülüğün yer almadığı, davacının satın alım süreçlerinin incelenmesinden, alımlarının çoğunluğunu davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yaptığının görüldüğü, davacının bu durumu; “pazarlamaya etkisi olan veya ticari sır nedeniyle gizli tutulması gereken alımlarda, alınacak ürünün tek tedarikçisi olması durumlarında, aynı tedarikçi ile devam etme zorunluluğu olan alımlarda “davet usulü”nü kullandıkları” şeklinde açıklamakta ise de, bir çok KOBİ’nin bu alımlardan haberdar olmadığı, bu durumun, üreticilerin sektörün ihtiyaçlarını görememesine neden olduğu gibi, üretim ekosisteminin gelişmesini de engellediği, ayrıca doğrudan alımlarda büyük firmaların, hediye çeki, kampanya gibi yollarla ücretsiz veya düşük fiyatlarla ürün sunması nedeniyle, davacı tarafından KOBİ ve yerli ürün araştırması yapılmadığı, bu durumun rekabet ihlaline de yol açtığı, davacının, “yatırımların en az %10’unun KOBİ’lerden sağlanması” yükümlülüğü ile “yerli malı kullanma” yükümlülüğünün, tek eylem olması nedeniyle yalnızcı tek ceza uygulanabileceğine yönelik iddiasının doğru olmadığı, zira dava konusu işlemin, davacının yatırımlarının en az %10’unu ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş KOBİ niteliğindeki şirketlerin Türkiye’de ürettiği ürünlerden karşılama yükümlülüğünü yerine getirmediği için tesis edilirken, dava dışı yaptırımın ise, donanım ve yazılım gibi yatırımlarının en az %30’unu yerli malı belgeli ürünlerden karşılama yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle tesis edildiği, anılan yükümlülüklerin birbirinden farklı olup, KOBİ yükümlülüğü ile yerli ürün kullanma yükümlülüğünün bir ilgisinin bulunmadığı, öte yandan KOBİ yükümlülüğü kapsamında yapılan alımlardan yerli malı belgesi bulunanların, yerli ürün kullanma yükümlülüğüne sayılmasına ilişkin IMT Yetki Belgesinde yapılan düzenleme ile işletmecilere kolaylık sağlanmasının amaçlandığı, bunun her iki yükümlülüğün ayrı yükümlülükler olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, diğer taraftan, yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği doğru olmakla beraber, kanunda yer alan çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile belirlenebileceği, nitekim 5809 sayılı Kanundaki çerçeve hükmün içeriğinin, İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile belirlendiği, ayrıca, “Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esasların … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile onaylanmakla beraber, davacının yükümlülüklerinin 27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ve eki olan IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinde düzenlenmiş olduğu, yani yatırım yükümlülüklerine ilişkin ölçütlerin 27/10/2015 tarihli Yetki Belgesi ile belirlendiği, Usul ve Esasların hiç bulunmadığının varsayılması halinde dahi davacının KOBİ yükümlülüğünün bulunduğu, davacı şirket hakkında uygulanan para cezasının ölçülülük ve orantılılık ilkelerine uygun olduğu, İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5/1 maddesinde; “…….işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının (%2) yüzde ikisine kadar idari para cezası uygulanabileceğinin düzenlendiği, dava konusu işlemde ise, İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, davacı şirketin 2015 yılı net satış tutarının onbinde onbiri (%0,11) oranında idari para cezası uygulandığı, anılan oranın ölçülü olduğu, nitekim davacının yakalaması gereken hedefin yalnızca %3,7’sini geçekleştirirken, hedefi %96,3 oranında tutturamadığının açık olduğu, ayrıca, uzlaşmanın ihtiyari bir usul olduğu ve dava ve icra aşamasında dahi bu yola başvurulabileceği, Uzlaşma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin 26/03/2021 tarihinde yayımlandığı, ancak davacının 26/03/2021 tarihinde uzlaşma başvurusunda bulunmak yerine dava açmayı tercih ettiği, tesis edilen işlemlerin hukuka ve mevzuata uygun olduğu savunulmuştur.
1)-İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin iptali istemi;
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “KOBİ”lere ilişkin kriterler” başlıklı 8. maddesinde; (1)Alım yapılan KOBİ niteliğindeki tedarikçinin Türkiye’de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olması gerekmektedir. Bunun için tedarikçinin ana sözleşmesindeki faaliyet alanında “ürün veya sistem geliştirmek” ifadesinin veya ürün veya sistem geliştirme anlamına gelebilecek, “üretim yapmak, imalat, standart geliştirmek, yazılım yapmak, yazılım geliştirmek, tasarım yapmak, araştırma-geliştirme faaliyetlerini yürütmek” ve benzeri ifadelerin bulunması gerekir.
(2)Alım yapılan KOBİ’lerin Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan, ilgili dönem itibariyle KOBİ olduğunu gösterir belgesi bulunmalıdır.
(3)Bu usul ve Esasların 5’inci maddesinin 2inci fıkrasının (b) bendi kapsamında IMT İşletmecilerinin KOBİ’lerden tedarik ettiği ürünün menşeine ilişkin ilgili kurum ve/veya kuruluşlardan alınmış belge bulunmalıdır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından; söz konusu Usul ve Esaslar’ın 8. maddesi ile Yetki Belgesinin 12/1(b) maddesi hükmünde yer almayan ek kriterler getirildiği, yetki belgesinde yer almayan bu kriterlerin davalı idarece, bir düzenleyici işlemle, tek yanlı olarak düzenlenemeyeceği, dava konusu 8. maddenin yasal dayanağının bulunmadığı, normlar hiyerarşisine aykırı olduğu ve yetki belgesi ile çeliştiği iddia edilmektedir.
Dava konusu, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesine, IMT 2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet Yapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanmıştır.
5809 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise; işletmecinin, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10’unu Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan, KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından, Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
Dava konusu Usul ve Esaslar’ın dayanağı mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; davalı Kurum’a, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve konu ile ilgili usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin verildiği, işletmecilerin de donanım, yazılım gibi yatırımlarının en az %10’unu ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ’lerin Türkiye’de ürettiği ürünlerden sağlamakla yükümlü olduklarının kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
Usul ve Esas’ların 8. maddesinde ise, 5809 sayılı Kanun’un 6/1(s) maddesi ile verilen yetki uyarınca davalı İdarece, Yetki Belgesinin 12/1(b) maddesinin bir nev’i içinin doldurulmasına yönelik düzenleme yapıldığı ve fakat 12/1(b) maddesinden farklı veya ek bir yükümlülük getirilmediği görülmüştür. Nitekim, Yetki Belgesinde yer alan “ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ” koşulunun sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak, Usul ve Esasların 8. maddesinde, KOBİ niteliğindeki tedarikçinin ana sözleşmesindeki faaliyet alanında “ürün veya sistem geliştirmek” ifadesinin aranacağı ve alım yapılan KOBİ’lerin KOBİ olduğunu gösterir belgesinin bulunması; “Türkiye’de üretilen ürün” koşulunun sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak da, KOBİ’lerden tedarik edilen ürünün menşeine ilişkin belgelerin bulunacağı kurala bağlanmış olup, anılan düzenlemelerde dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Buna göre, işletmelerin KOBİ yükümlülüğü ve koşullarının IMT Yetki Belgesinde düzenlendiği, Usul ve Esasların dava konusu 8. maddesinin ise, söz konusu hükmün açıklanması ve yükümlülüğün tespitine yönelik yol gösterici nitelikte olduğu, Yetki Belgesi hükmüne ek, farklı veya aykırı bir düzenleme içermediği görüldüğünden söz konusu 8. maddede hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
2-Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesinin, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki … nolu Tahakkuk Fişinin iptali istemine gelince;
Dava konusu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı Kararının 11. maddesinde; davacı şirketin, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esaslar’ın 5/2 maddesinde ve Yetki Belgesinin 12/1 maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle, davacı şirkete, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1(b) fıkrası hükmü ve aynı Yönetmeliğin “yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2106 yılı net satış tutarının onbinde onbiri (%0,11) oranında idari para ceza uygulanmasına karar verilmiştir.
Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/1(b) maddesinde: IMT işletmecisinin, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10’unu Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmış, Usul ve Esasların 5/2 (b) maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasında.; …işletmecinin yetkilendirmesinde yer alan yükümlülüklere uymaması halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %2’sine kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış, Yönetmeliğin 44. maddesinde de; zararın varlığı, haksız ekonomik kazancın varlığı, tekerrürün varlığı, aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, iyi niyetin varlığı hususlarının, cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak göz önünde bulundurulacağı düzenlenmiştir.
Davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi”ne ilişkin İhale Şartnamesinin eki olan IMT 4.5G Yetki Belgesi çerçevesinde 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu ihale şartnamesinin ekinde yer alan IMT Hak ve Yükümlülükler belgesinde, işletmecilere şebeke ve haberleşme hizmetlerine yönelik, donanım ve yazılım gibi yatırımlarının en az %10’unu Türkiye’de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlama yükümlülüğü getirildiği, davacı şirketin ihaleye teklif vermek ve devam etmek suretiyle, ihale şartnamesi ekinde yer alan Yetki Belgesi çerçevesinde KOBİ’lerin Türkiye’de ürettiği ürünleri kullanmak üzere taahhütte bulunduğu, davacı şirketin söz konusu taahhütte bulunmadan önce, şartnamede yer alan yükümlülükleri yerine getirip getiremeyeceğini araştırıp, ona göre ihaleye katılmış olmasının hayatın olağan akışından olduğu, davacının; “şartnamede yer alan yeterli yerli ürün arzının oluşmaması durumunda muafiyet talep edilebileceğine ilişkin hükme ve davalı idarenin bu durumun bilincinde hareket edeceğine güvenerek en yüksek teklifi verdiği”ne dair iddiasının hukuken kabul edilebilir olmadığı, davacının IMT Yetkilendirmesi ile getirilen KOBİ ve yerlilik yükümlülüğünü karşılamadığının tespit edilmesi üzerine, davalı idarece yerli üretimi geliştirmeye yönelik etkinlikler düzenlendiği, üreticiler ile yapılan görüşmelerde işletmecilerden de kaynaklanan problemlerin tespit edildiği, örneğin; üreticilerin işletmeciler ile iletişim kuramadıklarının, ürünlerini tanıtamadıklarının, eksiklikleri olduğundan bahisle alınmayan ürünlerin eksikleri hakkında bilgi verilmediğinin anlaşıldığı, davacı tarafından, söz konusu yükümlülüğün yerli ve milli ürün eko sistemi oluşturulmadan yerine getirilemeyeceği iddia edilmekte ise de, davacının yerli ve milli ürün alımına yönelik olarak yapmış olduğu piyasa araştırmasını, KOBİ’lerle yapmış olduğu işbirliği çalışmalarını, KOBİ yükümlülüğünü karşılamak amacıyla yerli ürün öneren firmalara ne tür kolaylıklar sağladığını, bunların toplam yatırımların içindeki payını, KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmeye yönelik projelerini, eylemlerini ve hedeflerine yönelik plan ve programını (27/10/2015-26/102016 dönemine ilişkin) somut belgeleriyle ortaya koyamadığı, keza ihtiyaçlarına yönelik piyasa araştırmasını, üretici KOBİ’lere ulaşmak için neler yapıldığını, KOBİ’lerin hangi ürün ve bakımlardan yetersiz bulunduğunu, yeterli bulunan KOBİ’lerle hangi çalışmaların yapıldığını belgeleyemediği, alımların çoğunluğunun davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yapıldığı, IMT yetkilendirilmesi ile getirilen KOBİ yükümlülüğünün amacının, işletmecilerin yatırımlarında yerli üreticilere pay ayırmak, böylece yerli eko sisteminin gelişimine katkı sağlamak iken, işletmecilerin söz konusu yükümlülüklerini yerline getirme çabası içerisinde olmamaları sebebiyle KOBİ’lerin üretimden vazgeçip, yurtdışından ithal ettiği ürünleri işletmecilere satmaya başladıkları hususlarının tespit edildiği, buna göre, davacı şirketin yerli ürün üreticilerine sağlanan avantajlar, her bir ürün için yapılan piyasa araştırması, ülke çapında tüm üreticilere ulaşılıp ulaşılamadığı, KOBİ’lerden ürün tedarikini öncelikleyici tedbirlerin alınıp alınmadığı, alındıysa detayları, KOBİ’lerin varsa eksiklikleri, eksiklikleri gidermek için yapılan çalışmalar, ihtiyaç duyulan ürünlerin temini için KOBİ’lerle yapılan ortak çalışmalar gibi bilgiler ile iddia edilen fiili imkansızlık durumunu somut olarak ortaya koyan bir açıklama yapamadığının anlaşıldığı, öte yandan 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun, yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya yetkili olduğunun, 2. fıkrasında, Kurumun, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması halinde, ihlalin niteliği, ihlal neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde idarî para cezası ile bu Kanunda belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkili olduğunun, son fıkrasında da, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin kurala bağlandığı, davacı hakkında, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin son fıkrası uyarınca hazırlanan İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin (Kanun’un 60. maddesine benzer düzenlemeler içeren) 5. maddesinin 1/(b) fıkrası uyarınca idari para cezası uygulandığı dikkate alındığında, idari para cezasının “Cezaların kanuniliği ilkesi”ne aykırı olduğundan söz edilemeyeceği, ayrıca dava konusu idari para cezasının dayanağı olan 5. maddenin yer aldığı Usul ve Esaslar’ın, … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, dava konusu idari para cezasının diğer bir dayanağının da, Usul ve Esasların 5. maddesi ile aynı düzenlemeyi haiz, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesinin
12/1(b) maddesi olduğu, başka bir deyişle, idari para cezasının uygulandığı 27/10/2016-26/10/2017 döneminin başında söz konusu Usul ve Esaslar yürürlükte bulunmamakla beraber, Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/1(b) maddesinin yürürlükte olduğu anlaşılmakla davacının, dava konusu işlemin, yürürlükte bulunmaya mevzuat hükmüne dayanılarak tesis edildiğinde ilişkin iddiasının, dava konusu işlemi hukuken kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı, dava konusu işlemin tesisinde davacı hakkında (%2 değil), onbinde onbir (%0,11) oranında idari para cezası uygulandığı da dikkate alındığında, ölçülülük ilkesine uyulmadığından da söz edilemeyeceği anlaşılmış olup, davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin 01/09/2020 tarihli 202/İK-SDD/248 sayılı işlemin 11. maddesinde, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile eki Tahakkuk Fişinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/11/2022 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı idare vekilleri Av. … ve Av. …’ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi” neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ile verilen 27/10/2015 tarihli “Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi” ile 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirilmiştir.
Söz konusu Yetki Belgesi’nin eki olan “IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. maddesi ile davacı şirkete, yerli malı ürün kullanımı kapsamında bir takım yükümlülükler getirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin olarak, 26/10/2015 tarihinde taahhütname verilmiştir.
Yine davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinde yer alan, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay öncesinde Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi hâlinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğine ilişkin düzenlemeye dayanılarak davalı idareye muhtelif tarihlerde yapılan muafiyet başvuruları, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Öte yandan, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların belirlenmesi amacıyla “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esaslar” 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü girmiştir.
Elektronik haberleşme şebekesine ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının belirli bir bölümünün Türkiye’de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden, belli bir bölümünün Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden ve belli bir kısmını ise ilgili mevzuat çerçevesinde yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi amacıyla başlatılan inceleme neticesinde alınan Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesi ile, “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında ve IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin “Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12’nci maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Yetkilendirmeye İlişkin İhlâller” başlıklı 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan; “(1) Aşağıda belirtilen hâllerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarını aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: … b) İşletmecinin; 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır.” hükmü ve aynı Yönetmeliğin “Yaptırım ölçütleri başlıklı 44’üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde onbir (%0.11)’i oranında idari para cezası uygulanmasına” karar verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı işlemiyle söz konusu Kurul kararının ve bu karar uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki … numaralı tahakkuk fişinin davacı şirkete bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4. maddesinin (g) bendinde, “Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi” elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmış; “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (e) bendinde, “Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak”; (s) bendinde, “Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak.”; (y) bendinde, “Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; “İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 12. maddesinde ise, “(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. … (3) Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir; (…) (ğ) İhale sürecinde üstlenilen taahhütler. (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir. (5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler.” kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “Denetim” başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, “Kurum re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hâllerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.”; 2. fıkrasında, “Denetimle görevlendirilenler, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkilidir. Denetime tabi tutulanlar, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. Aykırı davranışta bulunanlara bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cezai işlem uygulanır.”; “Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar” başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, “Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir.”; 3. fıkrasında, “Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir.”; 8. fıkrasında, “Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir” kuralına yer verilmiştir.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi” neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ile davacı şirkete verilen 27/10/2015 tarihli “Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi”nin eki olan “IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. maddesinde, “(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 ‘ını, yetkilendirmeyi müteakip;
(i) İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya
(ii) İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
b) En az %10’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
c) İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60’ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150’si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır. (…)
(2) İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
(3) İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi), tedarikçi şirketlerin ve KOBİ’lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağladıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45’ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ’lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinde Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir.
(5) Ayrıca dördüncü fıkradaki yükümlülüklere ilaveten işletmeci; söz konusu fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, yetkilendirmeyi müteakip ilk dört yılda ortalama en az % 30’unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40’nı ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45’ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden olacak şekilde sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ’lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir. Bu fıkrada ifade edilen yükümlülük ile dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir.
(6) Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin karşılanıp karşılanmadığı, işletmecinin İMT2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesinin “Şebekede kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 18’inci maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ile birlikte değerlendirilir.
(7) Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum veya kuruluşa yaptırabilir.” ; “Hizmet sunumu” başlıklı 44. maddesinde ise “İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamında fiilen hizmet vermeye 01/04/2016 tarihinde başlayacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, “İşletmecinin; şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması halinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır.”; “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde, “Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a)Zararın varlığı, b)Haksız ekonomik kazancın varlığı, c)Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin incelenmesi;
Davacı tarafından, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla birlikte İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin iptali istemiyle dava açılmış olup, dava konusu Kurul kararı, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrası ve IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen KOBİ yükümlülüğünün sağlanmadığı gerekçesiyle tesis edilmiştir.
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın KOBİ’lere ilişkin kıstasları düzenleyen dava konusu 8. maddesi, davaya konu edilen idarî para cezasının dayanakları arasında yer almamakta ise de, davacı tarafından, anılan Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan KOBİ yükümlülüğünün, Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinde KOBİ’lere ilişkin kıstaslar getirilmesi nedeniyle yerine getirilemediği, Türkiye’de Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinde yer verilen şartları haiz yeterli sayıda KOBİ bulunmadığı ileri sürülerek, Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin iptalinin talep edildiği anlaşıldığından, anılan maddenin iptali isteminin esası incelenmiştir.
Hak ve Yükümlülükler Belgesi’ne dayanılarak hazırlanan ve 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usûl ve Esaslar’ın “İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, “IMT işletmecisi, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi); (…) (b) En az %10’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (…)”; 8. maddesinde ise, “(1) Alım yapılan KOBİ niteliğindeki tedarikçinin Türkiye’de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olması gerekmektedir. Bunun için tedarikçinin ana sözleşmesindeki faaliyet alanında “ürün veya sistem geliştirmek” ifadesinin veya ürün veya sistem geliştirme anlamına gelebilecek, “üretim yapmak, imalat, standart geliştirmek, yazılım yapmak, yazılım geliştirmek, tasarım yapmak, araştırma-geliştirme faaliyetlerini yürütmek” ve benzeri ifadelerin bulunması gerekir. (2) Alım yapılan KOBİ’lerin Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan, ilgili dönem itibarıyla KOBİ olduğunu gösterir belgesi bulunmalıdır. (3) Bu Usul ve Esaslar’ın 5’inci maddesinin 2’inci fıkrasının (b) bendi kapsamında IMT İşletmecilerinin KOBİ’lerden tedarik ettiği ürünün menşeine ilişkin ilgili kurum ve/veya kuruluşlardan alınmış belge bulunmalıdır.” kuralı yer almıştır.
27/10/2015 tarihli “Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi”nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasında ise, “(…) (b) En az %10’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. (…)”; “Hizmet sunumu” başlıklı 44. maddesinde, “İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamında fiilen hizmet vermeye 01/04/2016 tarihinde başlayacaktır.” kuralına yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 44. maddesi uyarınca yetkilendirilmesinin 01/04/2016 tarihinde başladığı ileri sürüldüğünden, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle davacı şirketin yetkilendirilmesinin hangi tarihte başladığının belirlenmesi gerekmektedir.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi” neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ile davacı şirkete 27/10/2015 tarihli “Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi”nin verildiği dikkate alındığında, davacı şirketin 4.5G hizmetlerini sunmak üzere, söz konusu Yetki Belgesi’nin ekinde yer alan hak ve yükümlülükler (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ile 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından yapılan açıklamalardan, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu anlaşıldığından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 44. maddesinde fiilen hizmete başlama tarihi olarak belirlenen 01/04/2016 tarihinin yetkilendirmenin başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Usul ve Esaslar’ın “İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ Yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, 4.5G hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10’unu Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamasına ilişkin yükümlülüğünün yerine getirilmesi hususunda dikkate alınacak kıstasların belirlendiği, uygulamaya yönelik düzenlemeler içerdiği ve yeni yükümlülükler getirmediği; bu kapsamda, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan, “ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ” şartının sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak, KOBİ niteliğindeki tedarikçinin ana sözleşmesinde faaliyet alanında “ürün veya sistem geliştirmek” ifadesinin veya ürün veya sistem geliştirme anlamına gelebilecek, “üretim yapmak, imalat, standart geliştirmek, yazılım yapmak, yazılım geliştirmek, tasarım yapmak, araştırma-geliştirme faaliyetlerini yürütmek” ve benzeri ifadelerin bulunmasının aranacağı; alım yapılan KOBİ’lerin Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan, ilgili dönem itibarıyla KOBİ olduğunu gösterir belgesi bulunması ve “Türkiye’de üretilen ürün” şartının sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak da, KOBİ’lerden tedarik edilen ürünün menşeine ilişkin belgelerin bulunması yönünde düzenlemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi” neticesinde 4.5G hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilere Hak ve Yükümlülükler Belgesi ile KOBİ yükümlülüğünün getirildiği, dava konusu Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinin ise, söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesinde dikkate alınacak uygulamaya yönelik kıstasların belirlendiği, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer almayan yeni yükümlülükler getirilmediği anlaşıldığından, dava konusu Usûl ve Esasların 8. maddesinde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesinin ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki … sayılı tahakkuk fişinin incelenmesi;
27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nin eki olan “Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin 12. maddesinin 1. fıkrasında, 4.5G hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10’unu Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmış, dava konusu Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında da aynı düzenlemeye yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, işletmecinin, şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirilmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; aynı Yönetmeliğin 44. maddesinde de cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak ağırlaştırıcı veya hafifletici sebeplere yer verilmiştir.
Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesi ile, “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 6. maddesi ile Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kurallara aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde onbir (%0.11)’i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen “IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi”neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ile verilen 27/10/2015 tarihli “Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi” ile 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu Yetki Belgesi’nin eki olan “Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin 12. maddesi ile davacı şirkete, şebeke ve haberleşme hizmetlerine yönelik, donanım ve yazılım gibi yatırımlarının en az %10’unu Türkiye’de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlama yükümlülüğü getirildiği, davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin olarak 26/10/2015 tarihinde taahhütname verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, “Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin 12. maddesinde yer alan, “Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinde Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir.” kuralı uyarınca muafiyet başvurusunda bulunulabileceği öngörüsüyle en yüksek teklifin verildiği ileri sürülmekte ise de, davacı şirketin ihaleye teklif vermeden ve söz konusu taahhütte bulunmadan önce, yükümlülüklerin yerine getirilip getirilemeyeceği hususunda bir araştırma yaparak ihaleye katılmış olmasının hayatın olağan akışının bir gereği olduğu değerlendirildiğinden, söz konusu iddianın hukuken kabul edilebilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesine istinaden yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilemeyeceğinden bahisle davacı şirket tarafından 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ilişkin olarak yapılan muafiyet talebinin reddine ilişkin Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Dairemizin 22/11/2022 tarih ve E:2022/297, K:2022/4338 sayılı kararıyla onanmıştır.
Davacı şirket tarafından, söz konusu yükümlülüğün yerli ve millî ürün ekosistemi oluşturulmadan yerine getirilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, “Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin 12. maddesi ile getirilen KOBİ yükümlülüğünün amacının, işletmecilerin yatırımlarında yerli üreticilere pay ayırmasını sağlayarak yerli malı ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlamak olduğu, davalı idarece yerli üretimi geliştirmeye yönelik etkinlikler düzenlendiği, üreticiler ile yapılan görüşmelerde işletmecilerden de kaynaklanan problemlerin tespit edildiği, bu kapsamda, üreticilerin işletmeciler ile iletişim kuramadıklarının, ürünlerini tanıtamadıklarının, eksiklikleri olduğundan bahisle alınmayan ürünlerin eksikleri hakkında bilgi verilmediğinin anlaşıldığı, davacı şirket tarafından yerli ürün üreticilerinin ürettiği ürünler için piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, ülke çapında üretim yapan tüm KOBİ’lere ulaşılıp ulaşılamadığı, KOBİ’lerin ürettiği ürünlerin varsa eksikliklerini gidermek ve ihtiyaç duyulan ürünlerin geliştirilmesini sağlamak için çalışma yapılıp yapılmadığı, hususları ile KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilmesine yönelik plan, proje ve programlarının somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı, fiili imkânsızlık durumunun KOBİ veya Ticaret Odaları gibi resmî kuruluşlardan alınan yazılar veya herhangi bir belgeyle somut olarak ortaya konulamadığı, aksine, alımların çoğunluğunun davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yapıldığı, KOBİ’lerin çoğu zaman söz konusu alımlardan haberinin olmadığı, akü, fiber optik patccord ve rectifier gibi malzeme alımlarına KOBİ’ler tarafından yapılan tekliflerin fiyatın yüksek olması gibi ticari kaygılarla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 1. fıkrası ile Kuruma verilen denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile söz konusu maddeye dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği’nin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu idarî para cezasının dayanağının İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrası olduğu, söz konusu maddede yer alan düzenlemenin ise 27/10/2015 tarihli Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın tekrarı niteliğinde olduğu, dava konusu Kurul kararında, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın dava konusu idarî para cezasının dayanakları arasında gösterildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin yürürlükte bulunmayan mevzuat kuralına dayanılarak tesis edildiği yönündeki davacı iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddialar ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 11. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki … numaralı tahakkuk fişinde ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 8. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.