Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2022/1108 E.  ,  2022/4574 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1108
Karar No : 2022/4574

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Gıda Taşımacılık İnşaat Turizm Pazarlama
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca kayıt dışı motorin alındığından bahisle, 2015 yılının muhtelif dönemleri için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; cezalı tarhiyata esas kanun maddesi uyarınca, “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerde kullanılma zorunluluğu getirilen ulusal markerinin olmaması gerektiği, bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda verginin tarh edilebileceği, olayda, davacı ile temsilcisinin … Grup Petrol Ürünleri ve Kimyevi Maddeleri Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketine gönderdiği paraların 389.021,92 litre kayıt dışı motorin alışına yönelik olduğu kanaatine varılmış ise de, davacının aynı dönemde motorin alışlarının tamamını … Petrol ve Ticaret Anonim Şirketinden yaptığı ve bu alışların da 662.749 litre olarak hesaplandığı dikkate alındığında, davacı nezdinde ya da … Grup firması nezdinde olayla ilgili inceleme ve araştırma yapılmadığı, bu bakımdan davacının kayıtdışı olduğu iddia edilen motorin alışlarının nakliyesinin nasıl yapıldığı, iki firmadan alınan toplam motorin miktarına yetecek şekilde depolama kapasitesinin olup olmadığı, yine iki firmadan alınan motorin miktarının satış miktarı ile uyumlu olup olmadığı ya da bunların başka bir ekstra alım satıma konu edilip edilmediği hususlarının vergi incelemelerinde kullanılacak karşıt tespit, yoklama vb. araştırma yöntemleri kullanılmak suretiyle araştırılmadığı, dolayısıyla Kanun’un aradığı “bulundurma fiilinin” davacının şahsında gerçekleştiği tespit edilemediğinden tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı listede yer alan söz konusu motorinin imalatçısı ya da ithalatçısı olmadığı, bu nedenle verginin mükellefi sayılmadığı, ancak kaçak akaryakıt bulundurulduğunun açık ve somut tespiti halinde müteselsil sorumlu sıfatıyla davacı adına tarhiyat yapılmasının mümkün olduğu, davacının iş yerinde, deposunda ya da herhangi bir yerde belgesiz olarak motorin bulundurduğuna ilişkin olarak somut ve hukuki anlamda itibar edilebilir bir tespit ve inceleme yapılmadığından 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca yapılan cezalı tarhiyatta ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kayıt dışı motorin alındığından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca kayıt dışı motorin alındığından bahisle, 2015 yılının muhtelif dönemleri için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5766 sayılı Kanun ile eklenen ve 6455 sayılı Kanun ile değişik 4. fıkrasında, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen ulusal markeri bulunmayan ya da standartlara uygun olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen iş yeri sahipleri adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezasının uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “Ulusal marker” başlıklı 18. maddesinde, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker ekleneceği hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrasında; ulusal marker bulundurma zorunluluğu getirilen mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen ulusal markerinin olmaması gerektiği ve bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabileceği, re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabının ise, yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlar olacağı düzenlenmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin müteselsil sorumluluğa ilişkin değerlendirmesi yerinde ise de; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca tarhiyat yapılabilmesi için yukarıda belirtilen iki şartın gerçekleştiği tespit edilemediğinden temyize konu kararda sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Bölge İdare Mahkemesi .. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 21/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.