Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4381 E.  ,  2022/4268 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4381
Karar No:2022/4268

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Grup Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması” ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen, ancak dava dışı bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptaline yönelik … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı üzerine teklifi değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanun uyarınca 1 yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklanan ve feshedilen sözleşme kapsamında yatırmış olduğu 878.612,00-TL kesin teminatı irat kaydedilen davacı şirketin ihaleden yasaklanmasına dair işlemin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptaline hükmedildiğinden irat kaydedilmiş olan 878.612,00-TL kesin teminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin, 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması” ihalesine hakkında ihaleden yasaklama kararı bulunan …Sigorta Anonim Şirketi adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak katıldığı ve teklif sunduğu, 4734 sayılı Kanun kapsamında yasak fiil veya davranışlar kapsamında yer aldığı yargı kararları uyarınca sabit olan söz konusu davranışı nedeniyle hakkında 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararın alındığı, ihale sürecindeki yasak fiil veya davranışının sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkması nedeniyle de 4735 sayılı Kanun’un 21. maddesi uyarınca sözleşme öncesi yatırılan kesin teminatın gelir olarak kaydedildiği ve sözleşmenin feshedildiği, her ne kadar davacı şirket tarafından 4734 sayılı Kanun uyarınca tüm ihalelerden 1 yıl süreyle yasaklanmasına dair işlemin … İdare Mahkemesi’nce iptal edildiğinden bahisle gelir olarak kaydedilen kesin teminatın iadesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, anılan Mahkeme kararına karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kabul edildiği ve davanın reddine hükmedildiğinden, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun uyarınca tüm ihalelerden 1 yıl süreyle yasaklanmasına dair işlemin mevcudiyetini koruduğu, ayrıca, ihaleden yasaklama kararının iptaline hükmedilmiş olmasının doğrudan kesin teminatın iadesi sonucu doğurmayacağının da açık olduğu; bu itibarla, 4735 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin yukarıda anılan kararı göz önünde bulundurulduğunda, hakkında yasak fiil veya davranışta bulunduğu gerekçesiyle ihaleden yasaklama kararı bulunan davacı şirketin, feshedilen sözleşme öncesi yatırmış olduğu ve yasak fiil veya davranışta bulunduğundan bahisle gelir olarak kaydedilen kesin teminatının iadesi yönündeki talebinin kabulüne hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sigorta mevzuatı ve sigorta acenteliğinin yasal niteliği çerçevesinde, sigorta acentesinin kendi nam ve hesabına değil, temsil ettiği sigorta şirketinin adına veya nam ve hesabına hukuki işlem yaptığı değerlendirmesi, Ticaret Kanunu ve sigorta mevzuatı açısından doğru bir değerlendirme olsa da bu değerlendirmenin ihale mevzuatı açısından da geçerli olduğunun kabul edilemeyeceği, ihale mevzuatı açısından başkası adına veya nam ve hesabına ihaleye teklif sunulmasının mümkün olmadığı, ihale mevzuatı ve ihale dokümanı hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işin bizzat yüklenici sıfatıyla acente tarafından yerine getirilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğu, bu nedenle işin sigorta şirketi tarafından yerine getirileceği değerlendirmesinin hukuki bir dayanağının olmadığı, yükümlendirici işleme ilgilinin uymasının beklenmesi için öncelikle işlemden haberdar edilmesi gerektiği, kendilerinin … Sigorta A.Ş.’nin yasaklı olduğundan haberdar olmadıkları, bu konuda kendilerine yazılı bildirim yapılmadıkça herhangi bir işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların maddi ve hukuki yönden mesnetsiz olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması” ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirket üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi …Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından ihaleyi gerçekleştirilen idareye 24/11/2020 tarihinde şikâyet başvurusu yapılmış, şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddedilmesi üzerine 27/11/2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
…Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından hem davalı idareye yapılan şikâyet başvurusunda hem de Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde, “..h) isteklinin acente olması halinde; Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliğine üye bir sigorta şirketinin yetkili acentesi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfında sunması zorunludur. (Bir acente birden fazla sigorta adına ihaleye katılamayacaktır.)” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemede ihaleye katılan isteklilerin acente olması durumunda tek bir sigorta şirketi adına teklif verebilecekleri hususunun açıkça düzenlendiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesi ile ihaleye katılan bir acente olduğu, dolayısıyla ihale konusu olan kasko poliçelerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edileceği, bir başka ifade ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir şirketin dolaylı olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağladığı sonucunun ortaya çıktığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan isteklilerin kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmiştir.
İtirazen şikâyet başvurusu, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, “… yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde uyuşmazlığa konu ihalede acentesi olduğu ana sigorta şirketinin yasaklı olması halinin ihale aşamasında ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde bırakılan istekli bakımından bir katılım engeli oluşturmadığı, ihale tarihi itibari ile ihale üzerinde bırakılan … Grup Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında da herhangi bir yasaklılık kararı bulunmadığı anlaşıldığından mezkur ihalede idarenin ana sigorta şirketinin yasaklı olması halinin ihalenin sonuçlandırılması bakımından acente olan sigorta şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmeyeceği yönündeki işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle reddedilmiştir.
Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine ihaleyi gerçekleştiren davalı idarece 23/12/2021 tarihinde davacı ile sözleşme imzalanmıştır.
… tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, sigorta acentelerinin 3. kişi ile sigorta şirketi arasında kurulacak sözleşmeye aracılık etmek ya da bizzat sigorta şirketi nam ve hesabına sözleşme yapmak konusunda yetkilendirilebileceği, davacı şirketin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın kurulacak sözleşme ile hak ve yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı, sigorta acentelerinin hak ve yükümlülüklerinin sigorta şirketi ile kendi arasında belirleneceği ve kurulacak sözleşmeye doğrudan dahilinin bulunmadığı, sigorta acentesinin aracı olduğu, sigortalamadan kaynaklanan muhtemel bir sorumluluğa ilişkin uyuşmazlıkların ise sigorta acentesi tarafından sigorta poliçeleştirilmesi yapılan sigorta şirketi ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında olacağının görüldüğü, kurulacak sözleşmenin sigorta hizmetini sunacak tarafın sigorta şirketi olacağı, diğer bir ifade ile ihale, istekli sigorta acentesi üzerinde kalsa dahi asıl edim düşünüldüğünde ihalenin dolaylı olarak sigorta acentesinin adına sözleşme yapmaya yetkili sigorta şirketi üzerinde bırakılmış olacağının anlaşıldığı,EKAP üzerinden yapılan sorgulamada …Sigorta A.Ş.’nin 21/04/2020 tarihinden 21/04/2021 tarihine ve 29/05/2020 tarihinden 29/05/2021 tarihine kadar olmak üzere iki farklı idare tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığının görüldüğü, en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin dava konusu ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesiyle katıldığı, anılan şirketin İdari Şartname gereği tek sigorta şirketi adına ihaleye katılabileceği, … Sigorta A.Ş.’nin dava konusu ihaleye katılmaktan yasaklı olduğu ve mevcut hâliyle de dava konusu ihaleye dolaylı olarak katıldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan davacı şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilerek dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile … tarih ve … sayılı kararın iptaline ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, 25/03/2021 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile de davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, ihale dava dışı … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış; 23/12/2021 tarihinde davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanmış olan sözleşme 31/03/2021 tarihinde feshedilmiş, 27/04/2021 tarihli işlem ile de davacı şirketin 4734 sayılı Kanun uyarınca 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş ve sözleşme öncesi yatırmış olduğu kesin teminat gelir olarak kaydedilmiştir.
Davacı şirket tarafından 4734 sayılı Kanun uyarınca 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davaya konu ihaleden yasaklama kararının iptaline hükmedildiğinden bahisle, sözleşmenin feshi akabinde gelir olarak kaydedilen 878.612,00-TL kesin teminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrasında, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. (…) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”; 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunma yasaktır: (…) e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.”; 43. maddesinde, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 58. maddesinin 1. fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca kesin teminatın gelir kaydedilebilmesi için yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranışta bulunması, bu durumun sözleşme imzalanmadan önce fark edilememesi ve sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi gerekmektedir.
Henüz sözleşmenin imzalanması aşamasına gelinmeyen bir süreçte, dava dışı … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi tarafından hem davalı idareye yapılan şikâyet başvurusunda hem de Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, davacı şirketin, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesi ile ihaleye katılan bir acente olduğu, dolayısıyla ihale konusu olan kasko poliçelerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan …Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edileceği, bir başka ifade ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir şirketin dolaylı olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağladığı sonucunun ortaya çıktığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan isteklilerin kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan davacıya ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmiştir.
Davacı şirketin, ihalelere katılmaktan yasaklı olan …Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesi ile ihaleye katıldığı hususu henüz sözleşme imzalanmadan evvel ortaya çıkan bir durumdur. Her ne kadar bu hususta yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiş ise de yapılan değerlendirmelerin hatalı olduğu Dairemizin 25/05/2021 tarih ve E:2021/1089, K:2021/1849 sayılı kararı ile onanan … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararından anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava dışı istekli tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemine gerekçe olarak ihalelere katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesi ile ihaleye katıldığının ileri sürülmüş olması nedeniyle maddî vakıanın sözleşme imzalanmadan önce ortaya çıktığı, davalı idarece ve Kamu İhale Kurumu’nca yapılan hatalı yorumlar sebebiyle sözleşmenin imzalanması aşamasına geçildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanun’un 21. maddesinde yer alan düzenlemenin somut olaya uygulanmasına hukuken imkân bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 17/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.