Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/746 E.  ,  2022/4182 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/746
Karar No:2022/4182

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı’nca gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ihalenin “55.000 Kg Kuru Soğan Alımı” işine yönelik 6. kısmı üzerinde kalan davacının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan fiili işlediğinden bahisle bir (1) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 05/11/2019 tarih ve 30939 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/10/2019 tarih ve E.597867 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen .. tarih ve E:.., K:.. sayılı kararda; davalı idare bünyesindeki Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı’nca .. tarihinde .. ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen ihalenin “55.000 kg kuru soğan alım işi” kısmının davacının uhdesinde kaldığı ve 28/06/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin yürütülmesi sırasında Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 10/01/2019, 11/01/2019, 14/01/2019 tarihlerinde üç defa kuru soğan teslim edilmesi istenilmesine rağmen ürünlerin teslim edilmemesi üzerine taahhütlerini yerine getirmeyen davacıya 08/02/2019 tarihinde ihtarda bulunulduğu, davacının 17/01/2019 ve 04/02/2019 tarihli dilekçeleri ile, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na 7161 sayılı Kanun ile eklenen geçici 4. madde kapsamında, ülke genelinde yaşanan ekonomik gelişmeler ve imalat girdilerinin fiyatlarındaki beklenmeyen artışların meydana gelmesi ve özel anlamda kuru soğandaki rekolte düşüklüğü sebebiyle kuru soğana ilişkin taahhüdü yerine getiremeyeceklerinden bahisle sözleşmenin mücbir sebep hâlleri uygulanarak tasfiye edilmesini talep ettiği, davacının talebinin, anılan Kanun’da yapılan düzenlemenin tüketime yönelik mal ve hizmet alımlarını kapsamadığı gerekçesiyle reddedildiği ve Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı’nın .. tarih ve E.. sayılı yazısı ile sözleşmenin feshine karar verildiğinin davacıya bildirildiği, Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı’nın .. tarih ve E.. sayılı yazısı ile taahhütlerini yerine getirmeyen davacı hakkında bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanması için gerekli işlemlerin yapılmasının istenilmesi üzerine 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca davacı hakkında bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiğinin anlaşıldığı;
Uyuşmazlıkta, davacının kendisine yapılan bildirime ve verilen ek süreye rağmen taahhüdünü ihale sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde ihale dokümanı ile sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği hususunun sabit olduğu, davacının, bu durumun aksini ispat eder herhangi bir bilgi veya belge sunamadığı, dolayısıyla ihale sözleşmesindeki teslim yükümlülüğü çerçevesinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin açık olduğu, davacı tarafından her ne kadar idareye müracaat edilerek kuru soğan teslimatının fiyat artışı ve rekolte düşüklüğü nedeniyle gerçekleştirilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, dosya kapsamında ileri sürülen hususun mücbir sebep olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi belge bulunmadığı, diğer taraftan davacının ürünleri teslim edemeyeceğini açıkça davalı idareye bildirdiğinin görüldüğü, her ne kadar davacı tarafından, yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın tespiti üzerine 45 gün içinde verilmediği öne sürülmüş ise de, bu sürenin yasaklama kararını vermeye yetkili merciin yani davalı Bakanlığın bilgisine girdiği tarihten itibaren başlayacağının açık olduğu;
Mahkemelerinin 22/09/2020 tarihli ara kararıyla davacıdan ve davalı idareden; sözleşmenin feshine ilişkin olarak adlî yargı mercilerinde dava açılıp açılmadığının sorulduğu, davalı idare tarafından verilen cevapta, sözleşmenin feshine ilişkin olarak adlî yargı mercilerinde herhangi bir davanın açılmadığının belirtildiği, bu durumda, 4735 sayılı Kanun’da, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyenler hakkında bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin açık olduğu, ihale konusu işin süresinde teslim edilmediği gerekçesiyle idarece sözleşmenin feshedilmesine rağmen, davacı tarafından adlî yargı mercilerine başvurularak ihale konusu işin süresinde teslim edildiği veya gecikmenin yükleniciden kaynaklanmadığı yönünde bir iddiada bulunulmadığı ve davacının sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği anlaşıldığından, davacı hakkında verilen yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ..Bölge İdare Mahkemesi .. İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yasaklama kararının davacı ile idare arasındaki sözleşmenin süresi dolduktan sonra verildiği, sözleşmenin feshinin 4735 sayılı Kanun’un 22. maddesinde belirtilen sürelere riayet edilmeksizin gerçekleştirildiği, davacı tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na 7161 sayılı Kanun ile eklenen geçici 4. maddesi kapsamında sözleşmenin tasfiye edilmesinin talep edilmesine rağmen bu talebinin reddedildiği, yasaklama kararının anılan Kanun’un 58. maddesine göre 45 günlük süre içerisinde tesis edilmediği, davacı ile aynı durumda olan başka istekliler hakkında yasaklama kararı verilmeyerek ayrımcılık yapıldığı, sözleşmenin feshedilmesi üzerine adli yargı mahkemelerinde sözleşmenin feshinin geçersizliğinin tespiti istemli davanın açılmış olması sebebiyle Mahkeme kararının eksik incelemeye dayandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz talebinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı’nca, .. tarihinde gerçekleştirilen .. ihale kayıt numaralı ihalenin “55.000 Kg Kuru Soğan Alım İşi” kısmı davacının uhdesinde kalmış ve 05/06/2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Sözleşmenin yürütülmesi sırasında, 10/01/2019, 11/01/2019, 14/01/2019 tarihlerinde üç defa ürünlerin teslim edilmesi istenilmesine rağmen teslim edilmemesi üzerine taahhütlerini yerine getirmeyen davacıya Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 08/02/2019 tarihinde ihtarda bulunulmuştur.
Davacı tarafından, 17/01/2019 ve 04/02/2019 tarihli dilekçeler ile, sözleşmenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na 7161 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 4. madde kapsamında tasfiye edilmesi talep edilmiş, bu talep davalı idare tarafından reddedilmiştir.
Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 08/02/2019 tarihli ihtarnameye rağmen davacı tarafından, ihtarnameye konu ürünler teslim edilmemiş, ayrıca sözleşme gereği kendisine günlük veya aylık tebligatlarla belirtilen ihtiyaç listesini almaya hazır olduğunu belirten yazılı müracaatta bulunmamıştır.
Bunun üzerine, Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı’nın ..tarih ve E.. sayılı yazısı ile sözleşmenin feshine karar verildiğinin kendisine bildirilerek davacının bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanması için gerekli işlemlerin yapılması istenilmiş, 26/09/2019 tarihinde davalı idareye ulaşan yasaklama teklifi üzerine .. tarih ve E.. sayılı kararla davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek” fiilini işlendiğinden bahisle bir (1) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar, 05/11/2019 tarih ve 30939 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anılan yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “…20’nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20’nci maddenin (b) bendi ile 21’inci maddeye göre ise tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır…”; son fıkrasında ise, “19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29’uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” kuralı yer almış; 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi, “yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi” hâllerine özgü olarak sözleşmenin süreli fesih bildirimiyle sona erdirilebileceğini, (b) bendi ise “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde” ayrıca fesih bildiriminde bulunmaya gerek olmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bir başka ifadeyle, idare, işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarını tespit etmişse, Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre herhangi bir fesih bildiriminde bulunmaya gerek olmaksızın tek yanlı olarak sözleşmeyi feshedebilir.
Kanun’un 20. maddesinin gerekçesinde, “Akde bağlanan bir taahhüdün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi hâlinde, Borçlar Kanunu’nun 106’ncı maddesine uygun olarak sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshi ile yüklenicinin sözleşmenin uygulanması sırasında Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespiti hâlinde bildirim yapılmaksızın fesih düzenlenerek, protesto çekmeye ve karar almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshi öngörülmüştür.” ifadelerine yer verilerek, Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi ile (b) bendi arasındaki farklılığa dikkat çekilmiş, idarenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışların tespiti hâlinde “bildirimde bulunmaya gerek olmaksızın” sözleşmeyi tek yanlı feshedebileceği vurgulanmıştır.
10/01/2019, 11/01/2019 ve 14/01/2019 tarihlerinde üç defa ürünlerin teslim edilmesi davacıdan istenilmesine rağmen teslim edilmediği, davalı idarenin ..tarih ve ..sayılı yazısı ile davacıdan, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren on (10) gün içerisinde sözleşme hükümlerine göre yükümlülüklerini yerine getirmesinin istenildiği ve aksi takdirde ihtarlı süre içerisinde ürünlerin teslim edilmemesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatının irat kaydedilerek sözleşmenin 34. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiği, davalı idarenin .. tarih ve ..sayılı yazısından, ihtarnameye konu ürünlerin davalı idareye teslim edilmediği ve günlük veya aylık ihtiyaçların belirtildiği tebligatı almak için idareye müracaatta bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, sözleşmenin feshedilmesi üzerine .. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde sözleşmenin feshinin geçersizliğinin tespiti istemli dava açıldığı, anılan Mahkeme’nin 16/07/2021 tarih ve E:.., K:.. sayılı kararıyla tek taraflı fesih işleminin geçersizliğinin tespitine karar verildiği ileri sürülmektedir. Anılan Mahkeme kararı ile dava dosyası UYAP üzerinden incelendiğinde, Mahkeme kararına dayanak teşkil eden 01/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda, davalı idare tarafından, ihtarnameye konu ürünlerin teslim edilmediğine dair herhangi bir yazı ve teslim programı ibraz edilmediği, yüklenicinin kendisine yapılan bildirime rağmen bir (1) ay içerisinde üç (3) defa taahhüdünü yerine getirmediğinin sabit olmadığı, ihtarnamenin sözleşmenin 34. maddesine aykırı olduğu hususunun belirtildiği, anılan bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen Mahkeme kararında ise, ilgili kayıtların Mahkemece istenilmesine rağmen sunulmaması nedeniyle sözleşmenin tek taraflı feshinin geçersizliğinin tespitine karar verildiği görülmektedir.
Davalı idare tarafından sunulan 05/02/2019 tarihli muayene kabul ve komisyon kararı ile ekinde yer alan tutanak incelendiğinde ise, davacının 10/01/2019 tarihinde getirdiği ürünlerin niteliğinin uygun olmaması nedeniyle teslim alınmadığı, 11/01/2019 ve 14/01/2019 tarihlerinde hiç ürün getirmediği, 08/02/2019 tarihli ihtarda teslim edilmeyen ürünler bildirilmesine rağmen söz konusu ürünlerin teslim edilmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacının 17/01/2019 tarihli dilekçesi ile ülke genelindeki ekonomik sıkıntılar ile soğan tedarikinde yaşanan sorunlar nedeniyle taahhüdün yerine getirilmesinin imkânsız hâle geldiği ve bu engelin firma tarafından ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş, bununla birlikte, davacı tarafından davanın hiç bir aşamasında sözleşmeye uygun olarak taahhütlerinin yerine getirildiği veya taahhütlerini yerine getirememesinde idarenin kusuru bulunduğu yönünde bir iddiada bulunulmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, yasak fiil ve davranışları tespit edilen davacı yönünden idarenin ikinci bir bildirimde bulunmaksızın Kanun’un 26. maddesine uygun şekilde tesis edilen yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 14/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.