Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/3955 E.  ,  2022/4441 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3955
Karar No : 2022/4441

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Aracılık Hizmetleri Emlak Yedek Parça Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına kayıtlı araçta bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılının Ocak dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, kaçak sigaraların bulunduğu aracın sürücüsünün yakalanamadığı, araç sahibi davacı şirketin araç kiralama sözleşmesi ve kiralayanın kimlik fotokopisini sunarak şikayetçi olması üzerine ifadesine başvurulan aracı kiralayan şahsın ifadesinde kendisinin de aracı bir başkasına kiraladığını ve sigaraların kendisine ait olmadığını beyan ettiği, öte yandan, hakkında güveni kötüye kullanma suçundan açılan ceza davasında anılan şahsın mahkumiyetine hükmedildiğinin anlaşıldığı, bu itibarla, kaçak sigaraların davacı şirkete ait olduğu ortaya konulamadığından, adına tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda,Türkiye’de üretildiği belirtilen 2.500 paket sigara nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ile bu vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesinin Dairelerince de yerinde görüldüğü; diğer yandan, araçta ele geçirilen muhtelif marka kaçak sigaralardan, 2500 paket dışında kalan “yurt dışı” menşeli olanlar yönünden 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere konunun davacının bağlı olduğu Vergi Dairesi Müdürlüğüne iletilmesi üzerine ilgili takdir komisyonunca, doğrudan Gümrük Müdürlüğünce düzenlenen “Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasında” gösterilen maktu özel tüketim vergisi tutarının, “tarh edilmesi gereken vergi” olarak takdir edilmesi karşısında, uyuşmazlık konusu sigaralardan yurt dışında üretilmiş olan sigaralara isabet eden özel tüketim vergisinin, ithalde alınan gümrük vergileri kapsamında gümrük idaresince takibi gerekirken, dahilde alınan vergiler kapsamında vergi dairesince tesis edilen işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Emniyet Birimlerince davacı şirketçe kiraya verilen araçta üzerinde Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu(TAPDK) bandrolü, Gelir İdaresi Başkanlığı logosu ve yasal uyarı bulunmayan yurt dışı ve yurt içi menşeli sigaraların ele geçirilmesi nedeniyle, TAPDK’nın değerlendirme raporundaki bilgiler esas alınmak suretiyle 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca “bulunduran” sıfatıyla davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı, hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan temyize konu vergi dava dairesi kararının, yurt içi menşeli kaçak sigaralar nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
Vergi dava dairesi kararının, yurt dışı menşeli kaçak sigaralar nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına gelince;
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği ve özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için, yurt içinde imal edilip edilmediği veya yurt dışından kaçak olarak yurda getirilip getirilmediğinin tespitine dair ayrıca bir koşul öngörülmediği gibi, bu malları bulunduranlar ile ithal ve imal edenlerden herhangi biri adına, Kanunun 11. maddesindeki esaslara göre re’sen tarh edilecek özel tüketim vergisine ayrıca vergi ziyaı cezasının kesileceğinin belirtilmesi suretiyle söz konusu maddenin uygulamasında vergi dairesi yetkili kılınmıştır.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosyanın incelenmesinden; emniyet ekiplerince yapılan aramada, davacı şirket adına kayıtlı araçta yapılan kontrolde kaçak sigara ele geçirildiği, araç kiralama işiyle iştigal eden davacı şirketçe söz konusu araca ilişkin kiralama sözleşmesinin sunulduğu ve aracı kiralayan şahıs hakkında güveni kötüye kullanma suçundan açılan ceza davasında mahkumiyet kararı verildiği, bu itibarla kaçak sigaraların davacının sahibi olduğu araca bilgisi dahilinde yerleştirilmediği anlaşıldığından, kanunun aradığı bulundurma fiilinin davacı şirket nezdinde gerçekleşmediğini sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle, 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacı adına tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının “yurt dışı” menşeli sigaralara isabet eden kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, yukarıda değinilen gerekçeyle istinaf talebini reddeden vergi dava dairesi kararının anılan hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kısmen reddi ile … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin yurt içi menşeli sigaralara isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
2. Temyiz isteminin kararın, dava konusu işlemin yurt dışı menşeli sigaralara isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik kısmının yukarıda açıklanan gerekçeyle REDDİNE,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 14/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.