Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/1097 E.  ,  2022/4462 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1097
Karar No : 2022/4462

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile ithal edilen motorinin kayıt dışı satıldığının tespit edildiğinden bahisle 2010 yılının Mayıs ayının 2. dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, akaryakıt alım satımının özelliğinden kaynaklanan kesafet ve fire oranlarının inceleme ve matrahın belirlenmesi esnasında dikkate alınmadığı, davacı şirketin depolarında mevcut bulunan ve en geç 2010 yılının Mayıs ayında satıldığı iddia edilen 2.297.678 lt ithal motorinin satışı esnasında kesafet ve fire oranları dikkate alınmak suretiyle matrah belirlenmesi gerekirken, hiçbir eksilme olmayacağı kabul edilerek 2.297.678 lt motorinin tamamı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, vergi inceleme raporu ve dayanağı olan vergi tekniği raporunda, şirket kayıtlarına göre 2010 yılının Mayıs ayı itibarıyla ithal motorin stok miktarının 2.297.678 lt olduğu, şirket temsilcisinin bu stokların davacı şirket ile … Petrol Limited Şirketi arasında düzenlenen 01/03/2010 tarihli depolama sözleşmesine istinaden anılan şirketin depolarında bulunduğunu beyan ettiği, ancak bahsi geçen sözleşmeyle ilgili herhangi bir gider, maliyet, alış belgesi vs. bulunmadığı, … Petrol Limited Şirketi nezdinde karşıt tespit yapılmak istenildiği fakat defter ve belge isteme yazısının anılan şirkete tebliğ edilemediğinden yapılamadığı, bahse konu depolama sözleşmesinin davacı şirketin bulundurmak zorunda olduğu ulusal petrol stokunun depolanmasına ilişkin olduğunun değerlendirildiği, yine söz konusu depolarda davacı şirkete ait akaryakıtların ve özellikle ithal motorinin ne zaman ve ne kadar depolandığına ilişkin izah edici bilgi ve belge olmadığı, böyle olduğu kabul edilse bile sözleşmenin 01/03/2010 tarihli olduğu göz önünde bulundurulduğunda 31/12/2009-01/03/2010 tarihleri arasında 3.134.199 lt ithal motorinin nerede ve nasıl depolandığının açıklığa kavuşmadığı, bu hususun davacı şirketin kanuni temsilcisine sorulması üzerine, bahse konu tarihlerde mükellefin stoklarında olması gereken ithal motorinin bayilerde, şantiyelerde ve tankerlerde bulunabileceği şeklinde cevap verildiği, bahse konu stokları bulundurabilecek kapasitede tankeri olmadığı gibi depoların bulunduğu belirtilen şantiyelerin davacı şirkete ait olmadığı, anılan depoların davacı şirket tarafından kullanılabileceğine ilişkin bir sözleşme vb. belgenin olmadığı, ithal motorinlerin bayilerde bulunduğuna ilişkin olarak sevk irsaliyesi vb. belgenin sunulmadığı, şantiyeler, tankerler ve bayilere gönderildiğine ilişkin sevk irsaliyesi vb. belgelerin de olmadığı, bahsi geçen depolarda davacı şirkete ait akaryakıtların ve özellikle ithal motorinin ne zaman ve ne kadar miktarla depolandığına ilişkin belge ve bilginin olmadığı, yine, anılan şantiyeler, tankerler ve bayilerden 2010 yılının Mayıs ayının sonu itibariyle … Petrol Limited Şirketi’nin Kırıkkale’de bulunan depolarına ithal motorinlerin sevk edildiğine ilişkin sevk irsaliyesi vb. belgenin bulunmadığı, bu kadar yüksek miktarda ithal motorin stokunun değişmeden 5 yılı aşkın bir süre stok olarak bulundurulmasının iktisadi ve ticari icaplara aykırı olduğu, şirketin kayıtlarına, beyan ve ifadelere göre 31/12/2009-30/04/2010 tarihleri arasında şirketin stoklarında olması gereken 3.134.199 lt ithal motorinden, 2010 yılının Mayıs ayının 2. dönemi için verilen özel tüketim vergisi beyannamesinde katma değer ve özel tüketim vergileri hariç 2,50848 TL birim satışı fiyatı üzerinden teslim edilen 836.521 lt motorin düşüldüğünde kalan 2.297.678 lt ithal motorinin en geç, inceleme dönemi içinde boş olarak verilmeyen son ÖTV beyannamesinin dönemi olan 2010 yılının Mayıs ayının sonu itibariyle gerçekte belgesiz, kayıt ve beyan dışı satıldığı sonucuna ulaşıldığı, bu tarihten sonra davacı şirketin stoklarında yer almadığı anlaşılan, bu motorinin katma değer ve özel tüketim vergileri hariç satış tutarlarının tespitinde, EPDK tarafından 2010 yılı için hazırlanmış Petrol Piyasası Sektör Raporunda belirlenen fiyatın baz alındığı yolundaki tespitlerin yer aldığı, bu tespitlerden hareketle de dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, bu durumda, miktar olarak oldukça yüksek bir tutar oluşturan 2.297.678 lt ithal motorinin, 5 yılı aşkın bir süre stok olarak değişmeden durması, iktisadi ve ticari icaplara ve hayatın olağan akışına uygun düşmediğinden, ispat külfeti 213 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (B) fıkrası uyarınca, bunu iddia eden davacıya düştüğü halde, ithal motorinin alım satımının özelliğinden kaynaklanan satış esnasındaki kesafet ve fire oranlarının inceleme ve matrahın belirlenmesi esnasında dikkate alınmadığı kabul edilerek, kanıt yükü tersine çevrilmek suretiyle verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle, istinaf isteminin kabulüyle mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Haklarında düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin esaslı şekil hatası oluşturduğu ve savunma haklarını kısıtladığı, şirket adresinde yerinde inceleme yapılmadığı, birim satış fiyatlarının ve kar marjının yüksek belirlendiği, firelerin tenzil edilmediği, kayıt dışı olduğu kabul edilen miktar üzerinden vergi ve cezaların hatalı hesaplandığı, 5015 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca ulusal petrol stokunun şirket depolarında bulundurulmasının zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Vergi inceleme raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, davacı şirket tarafından 2010 yılının Mayıs ayında 2.297.678 lt ithal motorinin kayıt dışı satıldığı tespit edildiğinden, bölge idare mahkemesinin dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesinin uygun olduğu; ancak, davacının temyiz dilekçesinde, inceleme elemanı tarafından fire oranlarının dikkate alınmadığına ilişkin iddiasının değerlendirilmesi, re’sen araştırma ilkesi uyarınca matrahın doğruluğunun tespit edilerek karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Vergi Dava Dairesince, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda yer alan tespitler değerlendirilerek davacı şirket tarafından 2010 yılının Mayıs ayında 2.297.678 lt ithal motorinin kayıt dışı satıldığı sonucuna varılması yerinde ise de, temyiz dilekçesinde, inceleme elemanınca fire oranları dikkate alınmadan hatalı hesaplama yapıldığı ileri sürüldüğünden, re’sen araştırma ilkesi gereğince söz konusu iddiaların değerlendirilmesi suretiyle matrahın miktarının doğruluğu araştırılarak yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 14/11/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına yapılan cezalı tarhiyatların dayanağı olan ve vergi inceleme raporunda atıf yapılan vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi, davacının savunma hakkını kısıtlayarak vergilendirme işleminin esasını etkileyecek nitelikte bir şekil noksanlığı oluşturduğundan dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmek üzere, temyiz isteminin kabulüyle vergi dava dairesi kararının bozulması gerektiği oyu ile, karara katılmıyoruz.