Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/4089 E.  ,  2022/5662 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/4089
Karar No : 2022/5662

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü-…
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVACI) … Petrol Ür. Gıda ve Teks. San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2019 yılı kurumlar vergisi, 2019/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden; davacının, 2018 yılında 39.608.820,59-TL, 2019 yılında 3.531.840,00-TL tutarında matrah beyan edilmesine rağmen 2018 ve 2019 yıllarında iş yeri adresinde yapılan yoklamalarda bir yoklama hariç gayri faal olduğunun ve adresin kapalı, kilitli olduğunun tespit edildiği, yapılan yoklamada gayrifaal olan, ortalama yılda 2 işçi çalıştıran bir şirketin bu kadar yüksek cirolara ulaşmasının ticari hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiği, 2018 yılında alış yaptığını beyan ettiği firmaların %95,55’i hakkında olumsuz tespitlerin bulunduğu, bu durumun mükellefin aslında alışlarının gerçek olmadığını gösterdiği, bu halde alışları gerçek olmayan bir mükellefin satışlarının da gerçek olduğundan bahsedilemeyeceği, Ba-Bs formları arasında uyumsuzlukların olduğu, mükellef tarafından madeni yağ ve bitkisel yağ imal edilmeyip sadece alım satım yapılsa dahi 2018 yılı ve 2019/Ocak döneminde çok cüzi miktarda elektrik tüketilmesi, 2019 yılının diğer aylarında ise hiç elektrik tüketilmemesinin ticari hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiği hususları bir bütün olarak dikkate alındığında, madeni yağ satış faturalarının herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın komisyon geliri elde etmek amacıyla düzenlenmiş sahte belgeler olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacı adına salınan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği hükmüne yer verilmiş olup, olayda davalı idarece yapılmış terkin işlemi bulunmadığı gibi, ihbarnameye geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yazılmasının tarhiyatın terkini anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla iş bu davanın tarhiyata karşı açıldığı göz önünde bulundurulduğunda, mahsup süresi geçen geçici vergi aslının tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; geçici verginin peşin alınan bir vergi olması ve mahsup niteliğinin bulunması nedeni ile Danıştayın yerleşik içtihadı gereği bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğinden, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı; 2019 yılı kurumlar vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olan 2016/Ocak dönemi vergi ziyaı cezasının 27/01/2020 tarihinde kesinleştiği, 2019/Nisan-Haziran dönemine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olan 2017/Temmuz dönemi vergi ziyaı cezasının 16/06/2019 tarihinde elektronik olarak tebliğ edildiği ve 11/06/2020 tarihinde kesinleştiği, 2019/Temuz-Eylül dönemine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olan 2014/Mayıs dönemi vergi ziyaı cezasının 05/10/2019 tarihinde elektronik olarak tebliğ edildiği ve aynı yıl içerisinde kesinleştiği, bu bakımdan, tekerrüre dayanak cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından (01/01/2019) itibaren beş yıllık zamanaşımı süresi içerisinde yeniden kesilen vergi ziyaı cezası için tekerrür hükümleri uygulanabileceği göz önüne alındığında, kesinleşme tarihinden öncesine isabet eden dava konusu 2019 dönemine ait kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı; diğer taraftan 2019Ocak-Mart dönemine ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezasında tekerrüre esas alınan 2014/Mayıs dönemi vergi ziyaı cezasının 10/07/2018 tarihinde elektronik olarak tebliğ edildiği ve aynı yıl içerisinde kesinleştiği ve tekerrüre ilişkin yeni düzenleme uyarınca tekerrür nedeniyle attırılan cezanın, kesinleşen ceza tutarından fazla olamayacağı göz önüne alındığında, tekerrüre esas alınan cezanın 4.591,52-TL olduğu anlaşıldığından lehe kanun hükümleri kapsamında tekerrür nedeniyle artırılan cezanın 4.591,52-TL’sinde hukuka aykırılık, 4.591,52-TL’yi aşan kısmında ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne, geçici vergisi aslı ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısımları ile 2019 yılı kurumlar vergisi, 2019/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımları ve 2019/Ocak-Mart dönemi geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan ceza tutarının 4.591,52-TL’yi aşan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Vergi Mahkemesi kararının; 2019 yılı kurumlar vergisi ve 2019/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımlarına yönelik hüküm fıkrası dışındaki hüküm fıkralarına taraflarca yöneltilen iddiaların, usul ve hukuka uygun olan kararın bu kısımlarının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği; Vergi Mahkemesi kararının 2019 yılı kurumlar vergisi ve 2019/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusuna gelince; aynı davacıya ait olup Dairelerinin E:… ,… ve … esaslarına kayıtlı dosyalarda yer alan belgelerden görüleceği üzere, davacı adına 2014/Mayıs dönemine ilişkin olarak kesilen ve 10/07/2018 tarihinde elektronik olarak tebliğ edilerek aynı yıl içerisinde kesinleştiği görülen vergi ziyaı cezası bulunduğu ve anılan cezanın miktarının 4.591,52-TL tutarında olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, 2019 yılı kurumlar vergisi ve 2019/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası için tekerrür nedeniyle artırım yapılmasına dair koşulların oluştuğu görülmekle beraber, dava konusu vergi ziyaı cezasının daha önce kesinleşen vergi ziyaı cezasından fazla tutarda artırılamayacağı dikkate alındığında, artırılan vergi ziyaı cezasının her birinin 4.591,52-TL tutarındaki kısımlarında hukuka aykırılık görülmediğinden, bu kısım bakımından davanın kabulü yönünde verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan vergi ziyaı cezasının söz konusu tutarı aşan kısımları bakımından davanın kabulü yönünde verilen Vergi Mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen yazılı gerekçeyle reddine, Mahkeme kararının 2019 yılı kurumlar vergisi ve 2019/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan 4.591,52-TL tutarındaki kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, davanın bu kısmının reddine, davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Defter ve belgelerin ibrazı konusunda kendilerine tebligat yapılmadığı, vergi tekniği raporunda yer alan, incelemeyi yapan vergi müfettişinin bu konuda yetkilendirildiğinin taraflarına yazılı olarak ispat edilmesi gerektiği fakat ispat edilmediği, vergi tekniği raporunun varsayıma dayandığı, somut hiçbir tespit içermediği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI: Mahsup süresi geçtikten sonra geçici vergi terkin edileceğinden kesin ve yürütülebilir işlem olmayan geçici vergi aslı yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği, davacının düzenlediği faturaların sahte olduğu tespit edildiğinden 213 sayılı Kanunun 359. maddesi uyarınca geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının yerinde olduğu, ilk fiil için kesilen cezanın kesinleştiği tarihten itibaren takip eden yılın başına kadar olan süre içinde de aynı neviden bir ceza kesilmesini gerektiren fiilin işlenmesi durumunda vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanması gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan aleyhe onanan kısım üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.