DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1682 E.  ,  2022/3211 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1682
Karar No : 2022/3211

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/927, K:2021/3704 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı mali haklarının 02/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin(6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/927, K:2021/3704 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Yurt dışında dil eğitimi yönünden, davacının, FETÖ’nün Adalet Bakanlığında ve HSK’da etkin olduğu dönemde 30/09/2013-25/10/2013 tarihleri arasında yurt dışına dil eğitimine gönderildiğine ilişkin tespitin, davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı mali haklarının 02/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, savunması alınmadan, kendisi ile alakalı somut bir gerekçeye yer verilmeden meslekten çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, HSK’nın ihraç kararına yönelik etkin bir itiraz mekanizması 2802 ve 6087 sayılı Yasalarda öngörülmüş olmakla birlikte OHAL KHK’sı ile bu etkin ve etkili iç hukuk yolunun ortadan kaldırıldığı, HSK Genel Kurulu kararının, etkin itiraz yolunu kapatması nedeniyle AİHS’nin 13. maddesini ihlal ettiği; dava konusu işlem ile Anayasa’nın 36. ve AİHS’nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, Anayasa’nın 139. maddesinde hâkim ve savcılar bakımından açıkça azil yasağının düzenlenmiş olması karşısında, işlemin Anayasa’ya aykırı olduğu; davalı idarenin ceza yargılaması sonucuna göre hareket etmesi gerekirken, gerekçesiz bir şekilde meslekten çıkarma kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu; somut olayda, yürütme erki tarafından konulmuş bir suç ve cezâ bulunmakta olup, bu cezanın geçmişe dönük olarak uygulandığı da dikkate alındığında, kanunsuz suç ve ceza olmaz (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği) ilkesinin ihlal edildiği, açılan davanın, makul süre olarak kabul edilemeyecek 5 yıla yakın süre sonra karara bağlanması nedeniyle, makul sürede yargılanma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; örgütle organik bağ kapsamında hangi faaliyette bulunduğu, örgüte üye olduğuna dair somut delillerin neler olduğu, hangi örgüt hiyerarşisine bağlı olduğu, meslek hayatında kimden emir ve talimat alarak hangi dosyada hangi kararı verdiği hususunda somut hiçbir delilin bulunmadığı; Dairenin, örgüt üyeliği iltisakı ve bağını sadakat yükümlülüğünün ihlaline gerekçe yapmasına karşın, hakkında örgüt üyeliği suçlamasından kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı; ByLock verilerinin MİT Kanunu’nun 6/2 ve CMK’nın 134. ve 135. maddelerine tamamen aykırı şekilde elde edildiğinden, hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı gibi ByLock yüklendiğine dair delilin, meslekten ihraç tarihinden çok sonra tespit edildiği; tanıkların gerçek dışı beyanlarını kapsadığı dönem dikkate alındığında, o tarihte ortada bir terör örgütü bulunmaması, geçmişteki faaliyetlerin terör örgütü üyeliği, iltisakı veya irtibatına dayanak yapılması, kamu görevi ve hizmetinde çalışamamaya gerekçe yapılmasının hukuken mümkün olmadığı gibi bu tanık beyanlarının, meslekten çıkarma kararı verildiği tarihte mevcut olmadığı; örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki YARSAV üyeliğinin, örgütsel bağlantının delili olamayacağı, YARSAV hakkında, terör örgütüyle bağlantılı olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir yargı kararının da bulunmadığı; yurt dışı dil eğitimine gitmenin, yurt içi ve yurt dışı mesleki ziyaret ve eğitim çalışmalarına katılmanın ceza hukuku kapsamında bir suç olarak nitelendirilmediği ve izinle yapılan mesleki faaliyet kapsamında bulunduğundan, bu hususun meslekten çıkarma işlemine sonradan dayanak yapılmasının mümkün olmadığı; dava konusu işlemle özel hayata, şeref ve itibara saygı hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiği; önceden kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliğini haiz olmayan Daire tarafından verilen karar nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/11/2021 tarih ve E:2017/927, K:2021/3704 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 10/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.