Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/6132 E.  ,  2022/5589 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/6132
Karar No : 2022/5589

TEMYİZ EDENLER :1-(DAVACI) …İnş. ve Tic. Ltd. Şti. …
2-(DAVALI) …Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Asıl borçlu “… İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. – … Mek. Tes. İnş. Taah. Mak. Müh. İml. San. Ve Tic. Ltd. Şti.” iş ortaklığının ödenmeyen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı şirket adına düzenlenen …tarih ve …sayılı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden; Merkez Bankası’nın …tarih ve …sayılı yazısının davalı idareye intikali üzerine, “… İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. – … Mek. Tes. İnş. Taah. Mak. Müh. İml. San. Ve Tic. Ltd. Şti.” iş ortaklığı adına 2010/Ocak dönemine ait sözleşme damga vergisi ile 2011/Ocak dönemine ait ihale kararı damga vergisi tarhiyatının yapılarak buna ilişkin ihbarnamelerin tebliğ edildiği, kesinleşen vergi alacağının vadesinde ödenmemesi üzerine iş ortaklığı adına ödeme emri ile takibe başlanıldığı, süresinde ödenmeyen alacağın tahsili amacıyla mezkur iş ortaklığı adına yapılan malvarlığı araştırmasında herhangi bir malvarlığına ulaşılamaması nedeniyle ilgili dönemde kanuni temsilci olan davacı adına dava konusu ödeme emrinin düzenlendiği, dava konusu ödeme emrinde yer alan 2010/Ocak dönemine ait sözleşme damga vergisi yönünden; davacı tarafından iş ortaklığının 2011/Ocak döneminde mükellefiyet tesis ederek işe başlandığının ileri sürülmesi üzerine Mahkemelerince yapılan ara karara istinaden davalı idarece verilen cevabi yazıda Merkez Bankası’ndan gelen yazı örneği ve davacının iddiasını doğrular mahiyette iş ortaklığının 2011/Ocak döneminde kurulduğunu ortaya koyan belgelerin gönderildiği, 2010/Ocak döneminde henüz kurulmayan iş ortaklığı adına mükellefiyet tesis edilemeyeceği gibi adına vergi tarhiyatı da yapılamayacağı, doğal olarak iş ortaklığı nezdinde tahakkuk etmeyen alacağın kanuni temsilciden tahsiline girişilmesinin de söz konusu olamayacağından, bu aşamada söz konusu hususun ödeme emri içeriği borcun bir kısmının tahsilini engelleyen bir durum olarak borcun yokluğu yönünde değerlendirilmesi ve dava konusu ödeme emrinin 2010/Ocak dönemine ait damga vergisi ve vergi ziyaı cezası yönünden iptali gerektiği, dava konusu ödeme emrinde yer alan 2011/Ocak dönemine ait sözleşme damga vergisi yönünden ise; kesinleşen ve vadesinde ödenmeyen amme alacağının ödeme emri ile tahsil yoluna gidileceği, ödeme emrine karşı açılan davada borcu olmadığı, kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hususları dışında iddialarda bulunulamayacağı ancak kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davalarda, kanuni temsilci sorumluluğunun ikincil olması ve kusur sorumluluğuna dayanması nedeniyle ödeme emri içeriği alacağın asıl borçlu nezdinde usulüne uygun kesinleşip kesinleşmediği, asıl borçludan tahsil olanağının kalıp kalmadığı ve kanuni temsilcinin kusurunun olup olmadığının araştırılacağı ve bu yönlerden aykırılık bulunması durumunda kanuni temsilci yönünden ‘borcun yokluğu’ kapsamında dikkate alınacağı dolayısıyla mahkemelerce de ancak bu kavramlar kapsamındaki iddiaların incelenebilmesinin mümkün olduğu, iş ortaklığı adına 2011/Ocak dönemine ilişkin mezkur alacağın tahakkuku ve tahsili amacıyla düzenlenen ihbarname ve ödeme emrinin usulüne uygun biçimde tebliğ edilmesine rağmen öngörülen sürelere uygun biçimde itiraz başvusurusu yapılmadığı ve dava konusu da edilmediklerinin görülmüş olduğu, bu haliyle iş ortaklığı adına resen tarh edilen 2011/Ocak dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı damga vergisi alacağının kesinleştiği ve yapılan malvarlığı araştırmasında da kamu alacağının iş ortaklığından tahsil edilemeyeceği anlaşıldığından, sözkonusu alacağın tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen dava konusu ödeme emrinin, 2011/1 dönemine ilişkin damga vergisi ve vergi ziyaı cezası kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava dilekçesinde dava konusu ödeme emri dayanağı olan ihbarnamenin teblig edildiği kişinin, iş ortaklığında veya ortaklığı oluşturan şirketlerde çalışmadığı belirtilerek tebligatın usulsüz olduğu itirazında bulunduğu görülmüş ise de, Mahkemelerince yapılan ara kararla, davacıdan bu hususla ilgili olarak tebliği alan veya tebliğde bulunan kimseler hakkında gerekli yerlere yapılmış itiraz veya şikayet başvurusu olup olmadığı sorularak, varsa bunlara ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiği, verilen cevap yazısında herhangi bir itiraz veya şikayetin yapılmadığının belirtilmesi, Adana Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden mezkur ihbarnameyi alan kimse olan ‘…’ isimli kişinin, … İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. – … Mek. Tes. İnş. Taah. Mak. Müh. İml. San. Ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı veya ortaklığı oluşturan … İnş. Ve Tic. Ltd. Şti ile … Mek. Tes. İnş. Taah. Mak. Müh. İml. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nde çalışıp çalışmadığının sorulduğu, gelen cevabi yazı ve eklerinde, ‘…’ isimli kişinin … Mek. Tes. İnş. Taah. Mak. Müh. İml. San. Ve Tic. Ltd. Şti’nde çalıştığının görülmesi, ve ihbarnamenin tebliğ edildiği iş ortaklığı adresinde aynı şahsın(…) yakın tarihte iş ortaklığı adına düzenlenen … tarih ve … sayılı ödeme emrini tebellüğ eden kimse de olması, nedeniyle davacının bu hususa ilişkin itirazı yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI:Ödeme emrinin dayanağı ihbarnamelerin tebliğ edildiği kişinin iş ortaklığı ya da iş ortaklığını oluşturan şirketlerde çalışmadığından tebligatın usulsüz olduğu, bahse konu 29/04/2014 tarihli tebligatın yapıldığı … isimli şahsa ilişkin … Vergi Mahkemesi dava dosyasına giren Adana Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü … tarih ve E… sayılı yazı ekinde yer alan unvanlı hizmet cetveli ve işyeri tescil detay adres ve dönem bordro bilgileri evrakları incelendiğinde, şahsın tebligatın yapıldığı tarihte … işyeri sicil numarasında (İş yeri Ticari Ünvanı: … İnş. Tic. Makine ve Profil San. Ltd. Şti.)… Meslek Kodu (Beden İşçisi — İnşaat) ile çalıştığının görüldüğü, dolayısıyla ilgili şahsın tebliği aldığı tarihte ne iş ortaklığında ne de İş ortaklığının tarafları olan … Ltd. Şti. firmasında veya Dağsan İnş. Ltd. Şti. firmasında çalışmadığı, tebligat muhatabı dışında birine tebliğ edilmiş ve bu nedenle de bahse konu tebligattan haberdar olunamadığından dava konusu edilemediği, bu nedenle ilgili tarihte şirketlerine yada iş ortaklığına tebliğ edilmiş herhangi bir vergi/ceza ihbarnamesinin bulunmadığı, ihale tarihi dikkate alındığında istenecek bir damga vergisinin bulunmadığı, iş yürütülemediğinden mükellefiyet terk dilekçesi ile iş ortaklığının sona erdiği, iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI: Savunma ve istinaf dilekçelerindeki iddiaların tekrarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:
Asıl borçlu “… İnş. Ve Tic. Ltd. Şti. – … Mek. Tes. İnş. Taah. Mak. Müh. İml. San. Ve Tic. Ltd. Şti.” iş ortaklığının ödenmeyen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen … tarih ve … sayılı ödeme emrinin iptali
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzelkişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları hâlinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzelkişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği; yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı hüküm altına alınmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabi olduğu, bu kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, 3. maddesinde ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu … tarih ve … sayılı ödeme emrinin 2010/Ocak dönemi sözleşme damga vergisi ile vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına yönelik davalı idare tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gibi, iş ortaklığı adına yapılan tarhiyatın dayanağına ilişkin olarak 07/01/2011 tarihli vergi resim harç istisna belgesinden; uyuşmazlığa 2011 yılına ilişkin ihale kararına istinaden düzenlenen ve 2010 yılında imzalanan damga vergisine konu bir sözleşmenin de; dosyaya ibraz edilmediği görülmüştür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu ödeme emrinin 2011/Ocak dönemi sözleşme damga vergisi ile vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun (1) sayılı tablosunda yazılı kağıtlar damga vergisine tabi olup, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri imza edenler ise damga vergisi mükellefidir.
Dosyanın incelenmesinden, iş ortaklığı adına yapılan tarhiyatın dayanağı 02/04/2014 tarihli yazının ve eki 07/01/2011 tarihli vergi resim harç istisna belgesinin birlikte incelenmesinden; uyuşmazlık konusu olan 2011/Ocak dönemine ilişkin damga vergisinin ihale kararı damga vergisi olduğu, temyize konu kararda Mahkemece uyuşmazlık konusu damga vergisinin 2011/Ocak dönemine ilişkin sözleşme damga vergisi olduğu belirtilmek suretiyle inceleme yapıldığı, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu dikkate alındığında ihale makamı ve iş ortaklığı noktasında mükellef ve sorumlu kavramlarının Mahkemece irdelenmediği, ihale kararınında imzası olmasa da damga vergisinde vergi ve cezaya ilişkin olarak sorumluk kavramına ilişkin olarakta bir değerlendirme yapılmadığı, iş ortaklığı tarafından 31/12/2011 tarihi itibariyla işi bırakma bildirimi verildiği ve iş ortaklığı adına düzenlenip tebliğ edilen ihbarname ve ödeme emirlerinin tebliğ tarihlerinin 2014 yılı olduğu görüldüğünden, ödeme emrine karşı ileri sürülebilecek iddialar kapsamında belirtilen hususlar dikkate alınarak inceleme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken,2011/Ocak dönemine ilişkin ihale kararı damga vergisi yönünden davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2011/Ocak dönemi sözleşme damga vergisi ile vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının BOZULMASINA, 2010/Ocak dönemi sözleşme damga vergisi ile vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 09/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.