Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/598 E.  ,  2022/4033 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/598
Karar No : 2022/4033

DAVACI : Tasfiye Halinde … Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVANIN KONUSU :
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkralarının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davalı idarenin ihale hukukuna ilişkin ikincil mevzuatı düzenlerken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesindeki temel ilkeleri göz önünde bulundurması gerektiği, ihaleye katılanlara eşit şekilde davranılmasına ilişkin olan eşit muamele ilkesini sağlamakla sorumlu olduğu, dava konusu düzenlemede en düşük tekliflerin eşitliği durumunda puanlama yapılmasına ilişkin kuralların yer aldığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yapılan sözleşmelerin puanlamada dikkate alındığı, anılan Kanun kapsamındaki sözleşmelerin kamu niteliğine haiz kurumlarca yapıldığı, dolayısıyla yalnızca kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihale için imzalanan sözleşmelerdeki tutarlar dikkate alınarak puanlama yapılmasının eşitliğe aykırı sonuçlar doğuracağı, 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanan sözleşmeler kapsamında yapılan iş tutarları puanlama kriteri olarak değerlendirmeye alınırken özel sektöre yapılan iş kapsamındaki sözleşme ve faturalar değerlendirmeye alınmayarak farklı muamele yapıldığı, bu durumun makul gerekçesi olmadığı gibi eşitliğe de aykırı olduğu, puanlamada Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP)’na girilen sözleşmelerin esas alındığı, ancak idarelerin EKAP’a bilgi girişi yapmadığı veya geç girdiği, bu durumun sözleşme imzaladığı ihale sonucu düzenli olarak ve kısa sürede EKAP’a kaydedilen istekliler açısından dezavantaj oluşturduğu, eşitliğe aykırı sonuçlar doğuracağı, nitekim Ege Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nce 14/12/2016 tarihinde gerçekleştirilen ve istekli olarak katıldığı ihalede eşit tekliflerin bulunması üzerine anılan Yönetmelik düzenlemesi uyarınca puanlama yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağı olan şirketin 25/01/2016 tarihinde Muğla Kamu Hastaneleri Sekreterliği ile imzaladığı sözleşmeye ilişkin bilgilerin EKAP’a geç girilmesi nedeniyle eşit teklif sahibi olduğu ihalenin puanlama sonucu diğer istekli üzerinde bırakıldığı, düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Düzenlemenin, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesiyle verilen görev ve yetki çerçevesinde yapıldığı, daha önceki Yönetmelik değişikliğinin yürütmesini durduran Danıştay kararları dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajı teklifin fiyat dışı unsurlara dayalı olarak belirlenmesinin amaçlandığı, 4734 sayılı Kanun’un 40/4 maddesinde istekliler tarafından aynı teklifin sunulması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlara ilişkin kriterlerin ne şekilde uygulanacağına yönelik bir kurala yer verilmediği, bu nedenle Kanun’un 53. maddesi uyarınca ikincil mevzuat ile düzenlenme yapılmasının hukuka uygun olduğu, yapılan düzenleme ile belirlenen kriterlerin sıra ile uygulanması yerine kriterlere belli puanlar verilerek eşit teklif sahibi isteklilerin karşılaştırılması yoluna gidildiği, puanlamaya esas kriterler ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan özel uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağılabilmesi, işin yapılacağı yerde bulunan istekliler avantajlı kılınarak daha adil çalışma sisteminin amaçlandığı, geçmişte yaşanan tecrübeler ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşü alınmak suretiyle düzenleme yapıldığı, düzenlemenin özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin Anayasa’ya uygun olarak hizmet piyasalarında gelişiminin sağlanmasında ve bu tür işletmelerin desteklenmelerinde önem arz ettiği, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olmasının isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin ihalelerde rekabetin sağlanmasında önemli olduğu, farklı coğrafi bölgelerde faaliyetlerini sürdüren küçük ve orta ölçekli işletmelerin merkezlerinin bulunduğu yerdeki ihalelere katılarak teklif vermelerinin desteklenmesi suretiyle daha büyük çaptaki hizmet alımı ihalelerine teklif sunma olanağını doğacağı ve eşik değerin üzerindeki hizmet alımlarında daha rekabetçi kamu alımları piyasasının oluşmasının sağlanacağı, ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilde en az bir yıldır ticarî merkezinin bulunması kriterinin büyük şehirlere göçün azaltılmasında rol oynayacağının açık olduğu, düzenlemenin bölgesel iş alanlarının oluşturulmasında ve gelir açısından coğrafik farkların azaltılmasında önemli olacağı, yerel işletmelerin işin verimli gerçekleştirilmesi açısından puanlamada 1 puan önde değerlendirilmesinin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine ve amacına uygun olduğu, ihalelere isteklilerin ortak girişim olarak katılabildiği için puanlama kriterlerinin tüm ortaklar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek hazırlanan düzenlemenin tüm yönleriyle usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’NUN DÜŞÜNCESİ : Dava; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan iptal istemine konu 63. maddesinde, “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması hâlinde ortak girişime puan verilecektir.
(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibarıyla geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler esas alınır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralı; “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde, “37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanun’un 63. maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır…” kuralı yer almıştır.
Anılan mevzuat ile dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu düzenlemelerin; hizmet piyasasının gelişiminin sağlanması ve kamu alımlarında rekabetin sağlanıp, korunması amacıyla getirildiği, istihdamın ülke geneline yayılması, verimliliğin arttırılarak maliyetlerin düşürülmesi ve yerel istihdam imkanlarının arttırılması, küçük ve orta ölçekli yerel işletmelerin de yarışmalarda yer alabilmesi ve büyükşehirlere göçün azaltılması sonucunun meydana gelmesini sağlayabilecek nitelikteki dava konusu düzenlemede, anılan kamu hizmetinin gereklerine, yukarıda anılan Kanun hükümlerine ve hukukun genel ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları dava konusu düzenlemeyi kusurlandıracak mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesi, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilmiştir.
Bakılan dava, Yönetmeliğin değiştirilen 63. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkralarının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” kuralları yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına; “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde de, “37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanun’un 63. maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. …” kuralına yer verilmiştir.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hâliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinde, “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması hâlinde ortak girişime puan verilecektir.
…
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibarıyla geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler esas alınır. …” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkralarının incelenmesi:
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı belirtilmiştir.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramı tanımlanmamış, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışındaki unsurlar olarak sayılmıştır.
Anayasal güvence altına alınan eşitlik ilkesi, ihale hukukumuzda da temel bir ilke olarak “eşit muamele” şeklinde adlandırılmış olup, ilke; ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan koşulların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Bu itibarla, söz konusu ilke, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi, ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olacaktır. Bu bağlamda, Kamu İhale Kurumu’nca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olması zorunlu olup, düzenlemelerde Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda, iptali istenen kuralların yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk normlarıyla birlikte Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Dava konusu düzenlemelerle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı “fiyat dışı unsurlar” puanlama kriteri olarak öngörülmüş; dava konusu düzenlemeden önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş; tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulması öngörülmüş; iptali istenen diğer hükümlerle de söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağı düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeler, ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için getirilen kurallar olup, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlik kriteri değildir. Düzenlemeler ile; yapılan ayrıntılı değerlendirme sonucunda, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterler oluşturulmuştur.
Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha adil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığı görülmektedir. Kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanması usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılması sağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu; (b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından olanak sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa’da yer verilen eşitlik ilkesine, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen “İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü” kuralının, Dairemizin 11/03/2015 tarih ve 2014/3034 (2014/3051, 2014/3035 esas sayılı dosyalarda da aynı şekilde) esas sayılı kararıyla, “ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır” gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce yürütmeyi durdurma kararına konu kurala benzerlik taşıyor gibi görünse de, uyuşmazlığa konu kural ile önceki düzenlemeden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş olması, verilecek puanlarda ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak, daha önce imzalanmış sözleşme tutarlarına kademeli olarak sonuç bağlanması, yalnızca ihale tarihi itibarıyla değil, geriye doğru son iki yıl dikkate alınarak daha geniş bir sürenin dikkate alınması hususları göz önüne alındığında, daha önce yürütmesi durdurulan kural ile bakılan davada iptali istenen Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin birbirinden farklı hukukî sonuçlar doğurdukları görülmektedir.
Öte yandan, iptal istemine konu Yönetmeliğin 63. maddesinin 2., ve 4. fıkralarındaki düzenlemelerin de, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda aynı maddenin 1. bendi kapsamındaki değerlendirmeye bağlı olarak yapılacak düzenlemeleri içerdiği, puanlama sistemi ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına açıklık getirildiği ve hukuka aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 08/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.