DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/948 E.  ,  2022/3115 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/948
Karar No : 2022/3115

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ: I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …
2- … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 13/03/2016 tarihinde Ankara Güvenpark’ta meydana gelen patlamada yaralanan davacı …’ın anne ve babası için ayrı ayrı 100.000,00-TL, kardeşi için 50.000,00-TL olmak üzere toplam 250.000,00-TL manevi tazminat ile …’ın kendisi için 100,00-TL maddi tazminat ve 1.000.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 1.250.100,00-TL tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Sosyal risk ilkesi ile, toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların topluma pay edilerek giderilmesinin amaçlandığı, genel bir ifade ile “terör olayları” olarak nitelenen eylemlerin Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı, sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişilerin, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar gördükleri, belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınarak, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, sosyal risk ilkesine göre topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşeceği,
Maddi tazminat istemleri yönünden;
Dosya kapsamında alınan Sağlık Kurulu Raporunda, dava konusu olayda yaralanan davacı İlkay Oflaz’ın, yara yerinin iyileşmiş olduğu, fonksiyon kaybının olmadığı ve yaşamsal fonksiyonlarının etkilenmediğinin bildirildiği, ayrıca davacı tarafından da patlama nedeniyle ne kadar maddi zarara uğradığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belgenin sunulmadığı, somut bir açıklamanın yapılmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine,
Manevi tazminat istemleri yönünden;
Yaşanan terör olayı neticesinde yaralanan elem ve ızdırabının karşılığı olarak takdiren, davacılardan … için 10.000.00-TL, anne … ve baba … için ayrı ayrı 1.000.00-TL, kardeş … için ise 500,00-TL olmak üzere toplam 12.500,00-TL manevi tazminatın, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
İstinaf istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmının onanmasına,
Kararın, davacı …’ın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden kaldırılmasına, dava konusu olayda yaralanması nedeniyle meslekte kazanma gücü kayıp oranının %13 olduğunun tespit edilen davacının maddi zararının tespiti amacıyla alınan bilirkişi raporunda yer alan tespitler uyarınca, maddi tazminat isteminin kabulüne, 160.257,32-TL maddi tazminatın 100,00-TL’si için idareye başvuru tarihinden, kalan 160.157,32-TL’nin ise ıslah dilekçesinin davalı idarelere tebliğ tarihi olan 23/07/2020 tarihinden itibaren işlettirilecek yasal ile birlikte davacı …’a ödenmesine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 05/04/2021 tarih ve E:2021/1076, K:2021/1581 sayılı kararıyla;
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1., 2., 6., 7., 8., 9., 12. ve Geçici 1. maddelerine atıfta bulunularak;
Dosyanın ve aynı olaya ilişkin temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden; 13/03/2016 tarihinde Ankara Güvenpark’ta meydana gelen patlamalar nedeniyle zarara uğrayan davacılar tarafından, olayın engellenememesi ve sonrasında zararın büyümesi, kayıpların artması sonucunu doğuracak şekilde davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunduğunun ileri sürüldüğü, ancak İdare Mahkemeleri ile Bölge İdare Mahkemesi tarafından olayda davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varıldığı, davacılar tarafından dosyalarda bulunan olaya ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmediği yolundaki hizmet kusuruna ilişkin iddiaların olay öncesi, olay esnası ve olay sonrası şeklinde değerlendirildiği,
Dava konusu olayın bir terör olayı olduğu açık olmasına rağmen, bu terör olayında idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiği, Dairelerinin konuyla ilgili yerleşik içtihadının, terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atf-ı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda, 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırmanın yapılarak karar verileceği yönünde olduğu,
Dava dosyası ve aynı olaya ilişkin olarak açılan diğer temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden, dava konusu olay öncesinde, olay esnasında ve olay sonrasında, davalı idare/idarelere atfedilebilecek hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk halinin bulunmadığının anlaşıldığı,
5233 sayılı Kanun’un yürürlüğünden sonra meydana gelen ve idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarında maddi zarar talebinin anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Bu durumda Bölge İdare Mahkemesince; olayın terör olayı olması ve olayda idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluk sebeplerinin olmadığı gözetilerek, maddi tazminatın sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, genel hükümlere dayanılarak maddi tazminat ödenmesine karar verilmesinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle,
… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının onanmasına, davacı İlkay Oflaz için maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Dairelerinin, istinaf istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki ilk kararının, davacı … için maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmında ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı … Bakanlığı tarafından, dava konusu olayın bir terör olayı olduğu, olayda idarelerinin hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir halin bulunmadığı, bu nedenle davacıların maddi tazminat istemlerinin 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı … Valiliği tarafından, dava konusu olayın bir terör olayı olduğu, olayda idarelerinin hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir halin bulunmadığı, bu nedenle davacıların maddi tazminat istemlerinin 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 5233 sayılı Kanun’da manevi tazminatın düzenlenmediği, bu nedenle davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken, idareleri aleyhine manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, idarelerinin harçtan muaf olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Davalı … Bakanlığının temyiz isteminin reddi, davalı … Valiliğinin temyiz isteminin ise kısmen reddi, kısmen incelenmeksizin reddi ile, temyize konu kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
13/03/2016 tarihinde Ankara Güvenpark’ta meydana gelen patlamada yaralanan davacı …’ın, kendisi ve yakınları tarafından, maddi ve manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ”Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.”; 6. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, ”Zarar gören veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurmaları hâlinde gerekli işlemlere başlanır. Bu sürelerden sonra yapılacak başvurular kabul edilmez. Bu Kanun kapsamındaki yaralanma ve engelli hâle gelme durumlarında, yaralının hastaneye kabulünden hastaneden çıkışına kadar geçen süre, başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaz. İlgili valilik dışında diğer valilikler, kaymakamlıklar, Türkiye Cumhuriyeti dış temsilcilikleri, diğer bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan başvurular ilgili valiliğe gönderilir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar”; 8. maddesinin 1. fıkrasında, ”7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.”; 9. maddesinde, ”Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.”; 12. maddesinde, “Komisyon, doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile yaptığı tespitten sonra 8 inci maddeye göre belirlenen zararı, 9 uncu maddeye göre hesaplanan yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerindeki nakdî ödeme tutarını, 10 uncu maddeye göre ifa tarzını ve 11 inci maddeye göre mahsup edilecek miktarları dikkate alarak, uğranılan zararı sulh yoluyla karşılayacak safi miktarı belirler. Komisyonca, bu esaslara göre hazırlanan sulhname tasarısının örneği davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilir. Davet yazısında hak sahibinin sulhname tasarısını imzalamak üzere otuz gün içinde gelmesi veya yetkili bir temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu belirtilir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisi sulhname tasarısını kabul ettiği takdirde, bu tasarı kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanır. Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir. Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.” hükümleri düzenlenmiştir.
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun genel gerekçesinde ise, ”Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten ve Anayasa metnine dahil olan Başlangıç Kısmında ‘Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu…’ belirtilmiş; Cumhuriyetin niteliklerini gösteren Anayasanın 2 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyetinin ‘toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı… sosyal bir hukuk devleti’ olduğu vurgulanmıştır.
Kural olarak idarenin hukukî sorumluluğu kusur esasına dayanmaktadır. Sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanması gerekmektedir. Objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.
Temelde Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerinin zarar gören kişilere karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmektedir. Terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. Devleti ve toplumu hedef alan fiillerden doğan zararın mağdur kişinin üzerinde bırakılması, hak ve nasafet kurallarıyla bağdaşmaz. Ortaya çıkan zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. Kişilere verilen zararlar, ister terör örgütlerinin eylemlerinden, ister terörle mücadele sırasında Devletçe alınan tedbirlerden kaynaklanmış olsun; bu zararların belirtilen ilkeler uyarınca karşılanması, Devlete olan güveni pekiştirecek; vatandaş-Devlet kaynaşmasını artıracak, terörle mücadeleye ve toplumsal barışa önemli katkıda bulunacaktır. Terörle mücadelede Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ve güvenlik güçlerinin kazandığı olağanüstü başarının sosyal ve ekonomik tedbirlerle desteklenmesi zorunluluğu toplumumuzun bütün kesimlerince kabul edilmektedir.
Öte yandan, Bakanlar Kurulunun 23/06/2003 tarih ve 2003/5930 sayılı Kararıyla kabul edilip 24/07/2003 tarih ve 25178 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ‘Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Karar’ın ‘Yargının işlevselliği ve kapasitesinin artırılması suretiyle etkin bir yargı sisteminin tesis edilmesi’ başlığı altındaki (24.14.1.1.) numaralı tablodaki 18 inci sırada ‘Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı’nın beklenen yürürlük tarihi 2004 yılı olarak belirlenmiştir.
Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı 19/07/1987 tarihi ile 30/11/2002 tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ancak bu yolla sonuç alamayanların başvurmaları, verilen tazminat miktarlarının haksız zenginleşme aracı olarak kullanılmasının önlenmesi amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte; 5233 sayılı Kanun gereğince Zarar Tespit Komisyonu tarafından terör saldırısı sonucu ölenin yakınlarına yapılan sulhname teklifinin kabul edilmemesi nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, 5233 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan ”maddi” sözcüğünün; 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ”maddi” sözcüğünün; 7. maddesinin (c) bendinde yer alan ”maddi” sözcüğünün; 9. maddesinin, birinci fıkrasında yer alan ‘Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın’ biçimindeki ilk paragrafı ile (e) bendinin, ikinci fıkrasının ve Geçici 1. maddesinde yer alan ”maddi” sözcüğünün, Anayasa’nın 2, 5, 11, 36, 90 ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına varan Elazığ İdare Mahkemesi’nin yaptığı somut norm denetimi (itiraz) başvurusunda verilen Anayasa Mahkemesi’nin 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında; “…5233 sayılı Yasa’nın 9. maddesi, terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde ödenecek maddi tazminat miktarı ile ödeme usulünün belirlenmesini düzenleyen bir kuraldır.
Bu kuralda, ölüm halinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın elli katı tutarında, ölenlerin mirasçılarına nakdi ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktarın ise ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirleneceği kuralına yer verilmiştir. Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınması, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır.
Toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelen özel ve olağandışı zararların karşılanmasında, devletin ödeme gücü, ekonomik durumu, zarar görenlerin sayısı, zarar doğuran olayların uzun süreli ve yaygın olması gibi nedenleri gözeterek idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasa koyucu tarafından yasayla belirlenmesi Anayasa’da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaz…” değerlendirmesinde bulunularak itirazın reddine karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve aynı olaya ilişkin diğer temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden; 13/03/2016 tarihinde Ankara Güvenpark’ta meydana gelen patlama nedeniyle zarara uğrayan davacı/davacılar tarafından, olayda davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülmüş, ancak İdare Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemesi tarafından olayda davalı idarenin/idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kurulumuzca, dava konusu olay öncelikle mezkur iddialar doğrultusunda değerlendirilmiştir.
Dava konusu olayın bir terör olayı olduğu açık olmasına rağmen, bu terör olayında idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atf-ı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunmaması durumunda, olay hakkında 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmelidir.
Bu nedenle idarenin/idarelerin olay öncesi genel güvenlik hizmetlerine ilişkin, hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti için, olay öncesinde olaya dair herhangi bir ihbar veya istihbari veri bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Olay öncesinde, olaya ilişkin istihbari verinin bulunması halinde, idarenin, bu konuda özel bir önlem almaması sonucu oluşan zarardan hizmet kusuru ilkesi uyarınca sorumlu tutulacağı açıktır.
İncelenen dosyalarda, İdare Mahkemeleri tarafından yapılan ara kararları üzerine, dosya kapsamına giren bilgi ve belgelere göre; … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasına Ankara Valiliğince sunulan yazıda; 01/11/2016-31/03/2016 tarihleri arasındaki Ankara ilindeki emniyet tedbirlerinin ve Ankara’da meydana gelen olayların liste halinde sunulduğu, 20/02/2016 tarihinde Başkent Güvenlik Eylem Planı’nın hazırlandığı ve 09/03/2016 tarihinde yürürlüğe girdiğinin belirtildiği, aynı dosyada yer alan İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 06/07/2017 tarihli yazısında; olay öncesinde istihbari bilgi elde edilemediği, olayla ilgili somut duyum bulunmadığı, yine İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 11/07/2017 tarihli yazısında; Ocak, Şubat ve Mart aylarında emniyet birimlerine ulaşan ve gerekli birimlerle paylaşılan genel nitelikteki muhtemel eylemlere ilişkin yazıların sunulduğu, …. İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasına sunulan Ankara Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 12/10/2016 tarihli yazısında; olaya ilişkin herhangi bir ihbarın bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.
Ayrıca, olay sonrası İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişi ve Polis Başmüfettişi tarafından hazırlanan Araştırma Raporunda; yaşanan terör olaylarının engellenmesinin sadece bir ilin sınırları içinde alınacak tedbirlerle sağlanamayacağı, ülke sınırları içinde ve dışında alınması gereken önlemlerin bulunduğu, olaya ilişkin ön inceleme ve disiplin soruşturması yapılmasına gerek bulunmadığı, idari ve mali yönden de herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı yönünde tespitlere yer verildiği görülmüştür.
Davalı idarenin/idarelerin, hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi, olay öncesinde olaya ilişkin istihbari bilginin yer, zaman, kişi unsurlarından bir ya da bir kaçının belirli olacak şekilde bilinmesi ve idarenin/idarelerin bu bilgiye rağmen gerekli önlemleri almaması durumunda söz konusu olabileceğinden, dava konusu olaya ilişkin olarak emniyet birimlerine ulaşan herhangi bir ihbarın bulunmadığı hususu göz önüne alındığında, idarenin/ idarelerin hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca davacı/davacılar tarafından, olayın ABD Büyükelçiliği ve TÜRGEV Vakfı tarafından önceden bilindiği, bunlar tarafından vatandaş, vakıf mensubu ve öğrencilerinin uyarıldığı iddia edilse de; bu iddiaların basına yansıyan haberler dışında, objektif, kesinlik taşıyan ve kaynağı belirlenebilir iddialar olmadığı açıktır. Olaya sebebiyet veren canlı bombanın, Balıkesir ilinde eğitim görürken Diyarbakır BDP Gençlik Şöleni’ne katıldıktan sonra Suriye’ye gidip PKK-KCK terör örgütüne katıldığı, ailesinin kayıp başvurusunda bulunduğu, terör örgütüne üye olma suçundan hakkında arama kararı bulunduğu, olayda kullanılan araçla ilgili istihbari bilgi ve belgenin bulunmadığı hususları dosya kapsamından anlaşılmış, davacı/ davacıların hakkında arama kararı olan bir kişi tarafından gerçekleştirilen eylem nedeniyle davalı idare/idarelerin hizmet kusuru iddiaları hakkında ise; idarenin ilgili şahsa yönelik hukuki ve idari tüm işlemleri yaptığı, bir süre yurt dışında da bulunan şahsın yasa dışı yollarla ülkeye giriş yaptığı, bu nedenle idareye/idarelere atf-ı kabil bir kusur bulunmadığına karar verilmiştir.
Öte yandan; Devletin, yetki alanındaki bireylerin güvenliğini sağlamak hususunda pozitif yükümlülüğü bulunmakla birlikte, bu yükümlülüğün, dava konusu olayda olduğu gibi, idari faaliyetle doğrudan nedensellik bağı bulunmayan ve temelde insan davranışlarının önceden bilinemez veya öngörülemez oluşuyla bağlantılı olarak meydana gelen toplumsal olaylarda, idarelerin oluşan gerçek zararı tazmin etmekle yükümlü kılınmalarını gerektirecek biçimde yorumlanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Her ne kadar, davacılar tarafından dava konusu olay nedeniyle uğranılan maddi zararların genel tazminat hukuku ilkeleri kapsamında karşılanması gerektiği ileri sürülmüşse de; 5233 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de yer verildiği üzere, anılan Kanun’un yürürlüğünden sonra meydana gelen ve idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarında 5233 sayılı Kanun’un uygulanacağı ve Kanun’un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinde, maddi zararların nasıl hesaplanıp karşılanacağının özel olarak düzenlendiği, bu nedenle maddi zarar talebinin 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen kararında da; idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasa koyucu tarafından yasayla belirlenmesinin, Anayasa’da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Bölge İdare Mahkemesince, dava konusu olayın bir terör olayı olması ve olayda idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluk sebeplerinin bulunmadığı gözetilerek maddi tazminat taleplerinin sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, genel hükümlere dayanılarak maddi tazminat ödenmesine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Davalı … Valiliğinin, manevi tazminata yönelik temyiz istemi yönünden: Davalı … Valiliği tarafından sunulan temyiz dilekçesinde, temyize konu kararın, davacılar lehine hükmolunan 12.500,00-TL manevi tazminat yönünden de bozulması istenilmiş ise de; kararın bu kısmının, istinaf ve temyiz kanun yolundan geçmek suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, davacılar lehine hükmolunan manevi tazminata yönelik temyiz isteminin incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı … Bakanlığının temyiz isteminin kabulüne, davalı … Valiliğinin temyiz isteminin ise kısmen kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının oyçokluğuyla BOZULMASINA,
3. Davalı … Valiliğinin, manevi tazminata yönelik temyiz isteminin oybirliğiyle İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. 07/11/2022 tarihinde, kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
X- Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasa’nın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasa’nın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Esasen bilimsel ve yargısal içtihatlara dayalı olarak geliştirilmiş olsa da, Anayasa’nın 6. maddesinde öngörüldüğü üzere, hiç bir organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağına göre, sosyal risk ilkesi de tazminat hukukunun temel prensiplerine kaynak oluşturan Anayasa hükümlerine dayanılarak kabul edilmiştir. Daha açık bir şekilde vurgulamak gerekirse, terör olaylarından zarar gören bireylerin maddi ve manevi zararlarının idari yargı mercilerinin toplumsal risk ilkesi uyarınca tazminine ilişkin kararları, konuyu düzenleyen genel bir yasa olmadığından, doğrudan Anayasa’nın öngördüğü ilkelere dayanmış; bu ilkeler Danıştay tarafından yorumlanarak ilkeye uygulanabilirlik kazandırılmıştır.
Sosyal risk ilkesi ile, toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile “terör olayları” olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Öte yandan, terör eylemleri mağdurlarına tazminat ödenmesi amacıyla, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının, Adalet ve İçişlerine ilişkin 24. başlığının “Yargının İşlevselliği ve Kapasitesinin Arttırılması Suretiyle Etkin Bir Yargı Sisteminin Tesis Edilmesi” alt başlığında “Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı”nın 2004 yılında çıkartılacağının taahhüt edilmiş olması ve “Akdıvar – Türkiye” davasındaki durumun sıkça yaşanması üzerine gerek Devletin itibarının zedelenmesi, gerek yüklü miktarlarda tazminata mahkûm olunması, gerekse gerçekten mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından AİHM nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanun’un etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un gerekçesinde, “Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. … Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. … İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir. … Bu çerçevede…. terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması …. amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır.” denilmektedir.

… İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun’un terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine Mahkemece verilen … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararında;
“…5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir. Yasakoyucu bu amaca uygun olarak yargılama hukuku kurallarından farklı hükümler öngörerek buna ilişkin esasları Yasa’da ayrıntılı olarak kurala bağlamıştır.
İdare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür. Ancak bazen idare, kusur koşulu ve nedensellik bağı aranmadan da meydana gelen bazı zararlardan sorumlu olabilmektedir. Bunlar, idarenin kendi faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği zararlardır. 5233 sayılı Yasa’da yer alan sorumluluğun dayanağını da kusursuz sorumluluğun bir türü olan ve bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen ‘sosyal risk ilkesi’ oluşturmaktadır.
Terör ve terörle mücadeleden doğan ancak idari bir eylem veya işlemle nedensellik bağı bulunmayan maddi zararların karşılanmasına ilişkin 5233 sayılı Yasa’daki düzenlemeler, yasa koyucunun sosyal hukuk devletinin gereği olarak sorumluluk hukukunun genel ilkelerine yasayla getirdiği bir istisnadır. İdarenin kusurunun bulunmadığı ancak ‘sosyal risk ilkesi’ gereği sulh yoluyla karşılanması gereken zararların nelerden ibaret olduğunun tespiti, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. İtiraz konusu kurallarda yer alan maddi zararların öncelikle sulh yoluyla karşılanmasına ilişkin hükümlerin bulunmasını bu kapsamda değerlendirmek gerekir.
5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangibir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece ‘maddi’ olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa’da bu zararlardan ‘manevi’ olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede ‘sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır’ denilerek Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir.
…Toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelen özel ve olağandışı zararların karşılanmasında, devletin ödeme gücü, ekonomik durumu, zarar görenlerin sayısı, zarar doğuran olayların uzun süreli ve yaygın olması gibi nedenleri gözeterek idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasakoyucu tarafından yasayla belirlenmesi Anayasa’da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaz…” gerekçelerine,
Yine, İstanbul ili Beyoğlu ilçesinde bulunan İngiliz Konsolosluğuna 20/11/2003 tarihinde yapılan terör saldırısında yaralanan davacı tarafından açılan tam yargı davasının, idari yargı yerince reddedilmesi üzerine yapılan bireysel başvuruyu karar bağlayan Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 08/09/2020 tarih ve Başvuru No:2016/7302 sayılı kararında, yüksek mahkemenin yukarıda yer verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararına atıfta bulunularak ;
“…idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermeyen 5233 sayılı Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin zararlarını en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanmasını ve bu suretle yargı yoluna gidilmeksizin uyuşmazlığın alternatif bir yöntemle çözümünü amaçlamaktadır. Buna karşın getirilen çözümü ve sulh teklifini kabul etmeyen ya da 5233 sayılı Kanun’la öngörülen alternatif yönteme müracaat etmeyen başvurucuların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre dava açmalarına ve davaların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre incelenmesine yönelik ise herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Buna göre 5233 sayılı Kanun’un geçici maddelerinde yer alan ve açıkça belirtilen dönemler dışında meydana gelen terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle oluşan zararların tazmini isteminde mutlak olarak 5233 sayılı Kanun’da öngörülen usulün işletilmesi gerekmemektedir.” gerekçesine yer verilmiştir.
5233 sayılı Kanun’un 12. maddesinin son fıkrasında da, “sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.” denilerek, Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; terör olayları, temelde Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerdir. Bu eylemlere hedef olan kişiler, kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun birer bireyi oldukları için zarar görmektedirler. Devleti ve toplumu hedef alan bu eylemlerden, salt toplumun bir parçası oldukları için etkilenen kişilerin uğradıkları zararların kendi üzerilerinde bırakılmasının hak ve nasafet kurallarıyla bağdaşmayacağı açıktır. Söz konusu zararların paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir.
Belirtilen ilke ve amaçlar gözetilerek hazırlanan 5233 sayılı Kanun’la ise, objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışına dayalı, bilimsel ve yargısal içtihatlarla kabul edilen “sosyal risk” ilkesi kapsamında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının en kısa sürede ve sulh yoluyla karşılanmasını amaçlanmış ve bunun için de yargı dışı alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi uygulamaya konulmuştur.
Buna karşın; Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermediğinden, anılan Kanun’da benimsenin yöntem, idarece kendisine yapılan sulh teklifini kabul etmeyen ya da bu alternatif yönteme hiç müracaat etmeyen başvurucuların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre dava açmalarına ve bu kapsamda uğradıkları “gerçek zarar”ların tazminini istemelerine engel teşkil etmemektedir.
Bu anlamda, 5233 sayılı Kanun’un geçici maddelerinde yer alan ve açıkça belirtilen dönemler dışında meydana gelen terör eylemleri nedeniyle oluşan zararların tazminine ilişkin istemlerde, söz konusu yöntemin mutlak olarak işletilme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Aksi bir kabul, 5233 sayılı Kanun’la getirilen yargı dışı alternatif uyuşmazlık yönteminin ihtiyari niteliğine ve “sosyal risk ilkesi”nin temel dayanakları olan fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.
Bu itibarla; bakılan davada, tazminat hukukunun genel ilkelerine göre davacıların gerçek zararları tespit edilerek hüküm altına alınması gerektiğinden, temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.