DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/861 E.  ,  2022/3099 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/861
Karar No : 2022/3099

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnş. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına ilişkin itirazı geçerli görülmemiş;
Davacı şirketin, yürütülmekte olan bir kamu ihale sözleşmesine dayanarak …. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada, davalı idare tarafından yapılan savunmada 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin ileri sürülmesi üzerine, anılan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bakılan davanın açıldığı;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı alt bendi ve 9 numaralı bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 1., 2. ve 4. maddeleri, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 1. maddesi, 39. maddesinin ilk 3 fıkrası ile 4. fıkrasının (e) bendi ve 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine yer verilerek;
4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde, bu Kanun’a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayıldığı; Kurumun, Kurul kararıyla, bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğunun ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağının kurala bağlandığı;
Kurumun, Kanun’la kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun’a göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ni yayımlamak suretiyle kullandığı;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla yayımlandığı;
4735 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâlerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü ve 4. maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğu konusunda tereddüt bulunmadığı; Her ne kadar anılan Kanun’un 4. maddesinin 3. fıkrasında “kamu sözleşmeleri” tabiri kullanılmış ise de, Kanun tasarısının Mecliste görüşülmesi sırasında, söz konusu fıkranın Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişiklik ile tasarıya eklendiği, değişikliğin gerekçesinin; “kabul edilen tekriri müzakere önergesi doğrultusunda; sözleşme uygulamalarına hâkim olan ‘haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine’ uygunluğun kamu sözleşmelerinde de aynen sağlanmasını temin için metne üçüncü fıkranın eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklinde olduğu dikkate alındığında, fıkrada yer alan “kamu sözleşmeleri” kavramı ile “kamu ihale sözleşmeleri”nin kastedildiğinin, madde gerekçesinde yer alan haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine dayanacağı ifadesinden, bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğunun anlaşıldığı;
Nitekim, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin davaların görüm ve çözümünde adlî yargı mercilerinin görevli olduğunun doktrin ve yargı organlarınca kabul edildiği;
Geçici hakediş belgelerinin, kamu ihale sözleşmeleri gereğince yürütülen işlerde yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödeme belgeleri olduğu; dava konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesi yazılarak imzalanması gerektiği düzenlenerek, yükleniciye hakedişleri ödenirken belli haklarını kullanma hakkını saklı tutma imkânı sağlanması; yüklenicinin haklarını saklı tutmadığı yani ihtirazî kayıt koymadığı durumlarda ise hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı belirtilerek, sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermese de, o aşamaya kadar olan işlerin bir sonuca bağlanması ve işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesinin amaçlandığı;
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığı, ihtirazî kayıt konulmaksızın imzalanan hakedişler nedeniyle hak kaybına uğranılması hâlinde bu hususun davaya konu edilemediği, edilse dahi adli yargı mercilerince dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek taleplerin reddedildiğinin ileri sürüldüğü; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağının düzenlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağının belirtildiği; söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların, kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı sonucuna ulaşıldığı;
Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazî kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hakedişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiasının da, hakedişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hakedişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazî kayıtla ortaya koyabilmesi ve yine işin tamamlanması sonrasında düzenlenecek kesin hakediş raporunun geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeksizin yapılacak kesin hesaplara göre düzenlenecek olması karşısında geçerli görülmediği;
Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu düzenlemenin yasal dayanağının bulunmadığı ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu, Hizmet İşleri Şartnamesinde yer alan aynı yöndeki düzenlemeye ilişkin olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve YD İtiraz No:2020/585 sayılı kararının bulunduğu, Daire kararının adil ve tarafsız bir mahkeme tarafından verilmediği, Daire kararında birim fiyat sözleşmelerin esas alındığı, oysa hakedişlere itirazın sadece birim fiyat sözleşmeler için değil, anahtar teslimi götürü bedel ve karma sözleşmeleri de kapsadığı, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelere dayalı hakedişlerde imalat metrajı değil, pursantaj (ilerleme yüzdesi) dikkate alındığından hakedişin sonradan düzeltilme imkanının bulunmadığı, kaldı ki anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde pursantaj hatalarından yola çıkılarak herhangi bir hak talebinde bulunulmasının da mümkün olmadığı, hakedişe itirazın sadece sonradan kesin hesapta düzeltilebilecek olan imalat miktarlarına/metrajlarına itirazı değil, fiyat farkı hesabına, yeni birim fiyata, müfettiş raporu gereğince yapılan kesintiye, gecikme cezasına, teknik personel bulundurmamaya, araç kesintisine, idarece önceden yazılı onay verildiği halde buna ilişkin proje değişikliği idarece onaylanmadığı için hakedişe dahil edilemeyen imalatlara itiraz gibi diğer muhtelif sebepleri de kapsadığı; bu nedenle hak edişe zamanında yapılmayan bir itirazın yüklenici açısından geri dönülmeyecek hak kayıplarına sebep olduğu, bir ara hakedişe yapılan itirazın, itiraz edildiği hakedişten başlamak üzere iş bitinceye kadar tüm hak edişlerde devam ettirilmesi gerektiğinden, ara hakedişlerdeki olası bir unutkanlığın yüklenicinin hak kaybına sebebiyet verdiği; dava konusu Genel Şartname’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin ikinci cümlesi ile, taraflarca müştereken hazırlanıp imzalanmış bir hakedişin idare tarafından sonradan düzeltilebileceği öngörülmesine karşın idare tarafından sonradan yapılan düzeltmenin hangi gerekçeyle yapıldığına ilişkin yükleniciye bilgi verilmesi zorunluluğu getirilmediği, bu durumun sözleşmenin eşit şartlarda uygulanması ilkesine aykırı olarak idareleri yüklenicilere karşı üstün konuma getirdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, bahse konu Genel Şartname hükmünün, yükleniciyi özenli ve basiretli davranmaya sevk etmeyi, hakedişlerde oluşabilecek hata ve eksikliklerin bir an önce giderilmesini amaçladığı, bu çerçevede anılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun’un genel ilkeleri ile kamu ihale sözleşmelerinin yürütümüne ilişkin genel disipline uygun olduğu, Yargıtay’ın da söz konusu hükmü Anayasa’ya ve anılan Kanunların emredici hükümlerine aykırı görmeyip hükme esas aldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacı şirketin, yürütülmekte olan bir kamu ihale sözleşmesine dayanarak … Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada, davalı idare tarafından yapılan savunmada 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin ileri sürülmesi üzerine, ” Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” şeklindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinde, Kurumun görev ve yetkileri arasında; bu Kanun’a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek sayılmış; Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, “(…)Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almıştır.
Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında; “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 1. maddesinde, “Bu Genel Şartname, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır”. kuralı; “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39. maddesinin ilk üç fıkrasında, “(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu hâlde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
(2) Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.
(3) Karma sözleşmelerde yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde; birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında birinci fıkrada belirtilen, anahtar teslimi götürü bedel yapılan iş kısımlarında ise ikinci fıkrada belirtilen esaslara uyulur.” kuralı;
Dava konusu 4. fıkrasının (e) bendinde, “(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır….
e) Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır” kuralı;
“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “(1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır:
a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret hâlinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun’un 2. maddesinde, bu Kanun’un Kamu İhale Kanunu’na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun’un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun’un 36. maddesinde de, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, söz konusu Genel Şartname’nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun’un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, temyize konu Daire kararında yer alan, “Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağının düzenlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağının belirtildiği; söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı” yönündeki değerlendirmeye karşılık; hakedişlere itirazın sadece birim fiyat sözleşmeleri değil, anahtar teslimi götürü bedel ve karma sözleşmeleri de kapsadığı, ayrıca hakedişe itirazın konusunu, yalnızca sonradan kesin hesapta düzeltilebilecek olan imalat miktarlarına/metrajlarına itirazın değil, fiyat farkı hesabına, yeni birim fiyata idarece önceden yazılı onay verildiği halde buna ilişkin proje değişikliği idarece onaylanmadığı için hakedişe dahil edilemeyen imalatlara itiraz gibi diğer muhtelif sebeplerin de oluşturabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 03/11/2022 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.