Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/1729 E.  ,  2022/5634 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1729
Karar No : 2022/5634

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN TARAFLAR :
1- DAVACI : …

2- DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçelerinde yazılı nedenlerle, davacı ve davalı idare tarafından aleyhlerine olan kısımlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü kadrosunda komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı, bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin 2015/2 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulu kararının iptali ile yoksun kalınan özlük hakları ve parasal tutarın işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 4638 sayılı Yasa ile değişik 55. maddesinde terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edebilmek için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun olması gerektiği, kıdem sırasının her yıl duyurulacağı, polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde bu rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tesbitinde bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı; Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin kıdem, sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda; davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday personel yönünden eşit, objektif ve istikrarlı şekilde uygulanmadığı; öte yandan, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunun saptanmış olmasının, davacının doğrudan emniyet amirliğine terfi ettirilmesi sonucunu doğurmayacağı; bununla birlikte, davacının rütbe terfi durumunun da görüşüldüğü 2015 yılı terfi döneminde, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle davalı idare tarafından davacının durumunun “yeniden” değerlendirilerek bu konuda ayrıca bir işlem tesis edileceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kalınan özlük haklarının ve parasal tutarın işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından özetle; dava konusu işlemin iptaline karar verilmekle birlikte yoksun kalınan özlük haklarının ve parasal tutarın ödenmesi istemi yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından özetle; dava konusu işlemin hukuka, mevzuata, kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olarak tesis edildiği, Değerlendirme Kurulu gündemine alınan her personelin, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 3201 sayılı Kanun’un 55. maddesi ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik uyarınca değerlendirildiği, emniyet teşkilatının nitelikli amir ihtiyacının göz önünde bulundurulduğu ve kadro durumunun da dikkate alındığı ileri sürülerek kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

TARAFLARIN CEVABI :
Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığı yolunda hüküm kurulması; davalı idarenin temyiz isteminin ise kabulü ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin E:2016/30717 sayılı esasında kayıtlı iken, Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca gönderme kararı verilmeksizin Dairemize devredilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334. maddesi uyarınca davacının adli yardım isteminin kabulüne karar verilmek suretiyle tekemmül eden dosyada yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
I- DAVACININ TEMYİZİ İSTEMİ YÖNÜNDEN :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesi ile göndermede bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307. maddesinde, feragat, davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, 309. maddesinin 1. fıkrasında, feragat ve kabulün, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı, 311. maddesinde de feragat ve kabulün, kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğuracağı kurala bağlanmıştır.
… Tipi Ceza İnfaz Kurumunun … günlü, … sayılı üst yazısı ile dava dosyasına sunulan dilekçede, davacının temyiz isteminden vazgeçtiği görülmektedir.
Bu itibarla davacının temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerekmektedir.
II- DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİ YÖNÜNDEN :
İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 4638 sayılı Yasa ile değişik 55. maddesinde; emniyet müdürlüğü sınıfları ve en az bekleme süreleri belirtilip terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı düzenlemesi yer almıştır.
Ancak dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 6638 sayılı Kanun ile değişik “Terfi ve atama” başlıklı 55. maddesinde ise, “…Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde “liyakat”, personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; “Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü” başlıklı 20. maddesinde, “(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir.” hükmüne; “Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı” başlıklı 21. maddesinde ise, “(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel ölçütün liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadro bulunması halinde “terfi eder” kararı, kadro bulunmaması halinde “kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez” kararı, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmesi gerekmektedir.
Personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise; bulunduğu rütbedeki sicil veya performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezaları ile disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Bir başka anlatımla, terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; liyakatı belirleyen unsurların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, listede yer almasına rağmen terfi ettirilmeyen davacıya göre, açıkça olumsuz yönde bir farkı bulunduğu anlaşılan bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacı hakkında liyakat nedeniyle terfi etmez kararı verilmesi, eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulama olarak kabul edilemeyecektir.
Uyuşmazlıkta, “31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Yardımcısı Listesi”nin incelenmesinden; 2015 yılı terfi döneminde, durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 546 Komiser Yardımcısı arasından 246 personelin terfi ettirilmesine karar verildiği; hakkında “terfi etmez” kararı verilen davacının, kıdem sıralamasında 128. sırada yer aldığı, 4 yıllık Yüksekokul mezunu olduğu, performans puanının 4,95 olduğu, 9 adet başarı belgesi/ödülü bulunduğu; buna mukabil, 2 yıllık Yüksekokul mezunu ve davacıdan daha düşük performans puanı ile daha az başarı belgesi/ödülü olan (397. sıradaki), daha düşük performans puanı ve daha az sayıda belgesi/ödülü bulunan (379. sıradaki), personel hakkında “terfi eder” kararı verildiği görüldüğünden, tüm liyakat koşullarına göre yapılan değerlendirme sonucunda terfi listesinde yer alıp terfi eden tüm personele kıyasla liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı; Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, istinaf isteminin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin 03/03/2021 günlü, …, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, …. K:… sayılı kararıyla terör örgütüne üye olma suçunu işlediği gerekçesiyle 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, temyiz isteminin ise Yargıtay … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği görülmüştür.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yargıtay … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun … günlü, E:… sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960’lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.
Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden davacıya göre, örneğin “daha çok sayıda” ve/veya “daha ağır” disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacının rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez.
Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda; davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, istinaf isteminin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, …, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, …, K:… sayılı kararıyla terör örgütüne üye olma suçunu işlediği gerekçesiyle 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, temyiz isteminin ise Yargıtay … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, davacının 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki liyakat durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle davacının üst rütbeye terfi durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden “yeniden” değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- DAVACININ TEMYİZ İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle,
2- DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın temyiz edilen kısmının YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇE İLE ONANMASINA oyçokluğuyla,
3- Temyiz giderlerinin istemde bulunan taraflar üzerinde üzerinde bırakılmasına, temyiz aşamasındaki yargılama giderlerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca peşin alınan …-TL ile temyiz karar harcının 2/3’ü olan …-TL ve …-TL temyiz yoluna başvurma harcının ve tebligat giderlerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 399. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacı tarafından yatırılan harç ve posta pulu ücretinden mahsubuyla, kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurulması harcı ve temyiz karar harcından kalan ..-TL ile artan posta ücretinin davacıya iadesine,
4- Dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine,
5- 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/11/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere, davacının silahlı terör örgütüne üye olma niteliğindeki suçun, işlem tarihinden önceki dönemleri de kapsayabileceğinin kabulü gerekmekte olup, nitekim; terör örgütüne üye olma suçlamasıyla açılan davada mahkumiyet kararı verildiği ve kararın kesinleştiği; Mahkemece de, bu hususun değerlendirilerek 2015 yılı terfi döneminde terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince verilen kararın hukuk ve usule uygun bulunduğu, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile anılan kararın bozulması gerektiği oyu ile kararın iptale ilişkin kısmının gerekçeli onanması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.