DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/322 E.  ,  2022/3083 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/322
Karar No : 2022/3083

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2016/12971, K:2019/4182 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı mali haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2016/12971, K:2019/4182 sayılı kararıyla;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; anılan mahkumiyet kararının Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla kesinleşmediği,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, söz konusu ifadelerin ve davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmediği ve FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğunun anlaşıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işlemin ceza niteliğinde olduğu ve ceza hukuku güvencelerinin sağlanması gerektiği; savunma hakkı tanınmadığı; kendisine yöneltilen suçlamanın niteliğinin ve nedeninin bildirilmediği; yargılama aşamasında davalı idarenin sunduğu belgelere cevap verme imkanının tanınmasının işlem aşamasında tanınması gereken savunma hakkı yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı; adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; işlemin durumun gerektirdiği ölçülülükte olduğundan söz edilemeyeceği; gösterilen delillerin tamamının, örgütün terör örgütü niteliğinin ilk kez kabul edildiği 2017 yılından öncesine ilişkin olduğu; bu durumun suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olduğu; delillerin varlığı kabul edilse bile örgütle irtibat ve iltisakının bulunmadığı; anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün hukuken öngörülebilir olmadığı ve mevzuatta meslekten çıkarma gerekçesi olarak belirtilmediği; Daire kararında işlemde olmayan gerekçeler bulunduğu, bu sebeple Dairenin tarafsızlığını kaybettiği; işlemle sivil ölüme mahkum edildiği; işlemde kişiselleştirme yapılmadığı; davalı idarenin yargılama aşamasında sunduğu delillerin ilgili Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği tarihten sonrasına ilişkin olduğu; bu delillere dayanılarak hüküm kurulamayacağı; hâkimler hakkında 2802 sayılı Kanun’un uygulanması gerektiği; eldeki tüm delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiği; Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen ByLock verilerinin yasal delil olmadığı; bu durumun milletlerarası sözleşmelere de uygun olmadığı; bu delille ilgili olarak Yargıtay içtihatlarına uygun teknik bir tespit için bilirkişi incelemesi yapılması talebinin kabul edilmediği; dosyaya bu delile yönelik adli bilişim uzmanınca hazırlanmış rapor sunduğu; tanık S.Y.’nin beyanının tutuklanmaktan kurtulmaya yönelik olduğu, somut görgü ve bilgiye dayanmadığı; bu örgüte ait evlerde kalmadığı; diğer tanığın beyanının da soyut nitelikte olduğu, dayanağının ve kendisiyle ilgisinin bulunmadığı; irtibat ve iltisak kavramlarının muğlak olduğu, öngörülebilir olmadığı; yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayanmadığı, demokratik toplum düzeni için gerekli ve ölçülü olmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği; bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise kabul edilerek Yargıtay …. Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulduğu; bozma üzerine yeniden yapılan yargılamada, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 19/06/2019 tarih ve E:2016/12971, K:2019/4182 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 03/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.