DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2384 E.  ,  2022/3078 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2384
Karar No : 2022/3078

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Petrol Ürünleri Pazarlama Nakliye İnşaat Otomotiv Madencilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08/06/2022 tarih ve E:2021/3482, K:2022/2551 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Özelleştirme kapsam ve programında bulunan Muğla ili, Bodrum ilçesi, …Mahallesi, …ada, …, …, …ve …parsel sayılı taşınmazların 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesine ilişkin 25/06/2021 tarih ve 4155 sayılı Cumhurbaşkanı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08/06/2022 tarih ve E:2021/3482, K:2022/2551 sayılı kararıyla;
Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca, özelleştirme kapsam ve programında bulunan Muğla ili, Bodrum ilçesi, …Mahallesi, …ada, …, …, …ve …parsel sayılı taşınmazların 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkıldığı; … tarih ve … sayılı Değer Tespit Komisyonu kararıyla taşınmazın değerinin belirlendiği; toplam 12 istekli tarafından teklif verilen ihalede 31/03/2021 tarihli nihai pazarlık görüşmelerinde 5 istekli tarafından, komisyonca belirlenen değerin üzerinde teklif verildiği, diğer isteklilerin ise söz konusu değerin altında teklif verdiği;
…tarih ve …sayılı İhale Komisyonu kararıyla, taşınmazın 35.400.000,00.-TL bedel ile en yüksek teklifi veren davacı şirkete İhale Şartnamesi çerçevesinde satılmasına, davacının sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde teminatının irat kaydedilmesine ve ihalenin iptaline, bu hususların 4046 sayılı Kanun’un 3. ve Geçici 29. maddeleri ile 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesi gereğince Cumhurbaşkanının onayına sunulmasına karar verildiği; 25/06/2021 tarih ve 4155 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, anılan …tarih ve …sayılı İhale Komisyonu kararının onaylanmamasına ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği; …tarih ve …sayılı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı yazısıyla, anılan Cumhurbaşkanı kararıyla ihalenin iptal edilmesine karar verildiğinin davacıya bildirilmesi üzerine davacı tarafından ihalenin iptaline ilişkin 25/06/2021 tarih ve 4155 sayılı Cumhurbaşkanı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Davalı idarelerin usule yönelik itirazlarının geçerli bulunmadığı,
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile son fıkrası, “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesi ile Kanun’a eklenen Geçici 29. maddesine, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İhale Şartnamesi’nin “İhalenin Onayı” başlıklı 12. maddesi ile “İhale Serbestisi” başlıklı 19. maddesine yer verilerek;
4046 sayılı Kanun’a göre, Kanun’da “kuruluş” olarak sayılan genel ve katma bütçeli idarelerin gördükleri kamu hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklarının, Kurulca, belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, genel bütçeli idarelerin gördükleri kamu hizmeti ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklarının mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olduğu, Özelleştirme Yüksek Kurulunun (Cumhurbaşkanının) yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonunca verilen nihaî kararları onaylama yetkisini haiz olduğu, ihale şartnamesi uyarınca ihale komisyonu kararlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmasından sonra kesinleşeceği;
Özelleştirme ihalelerinde, Cumhurbaşkanının ihale komisyonunca verilen nihaî kararları onaylama/onaylamama konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği;
Öte yandan, Cumhurbaşkanına ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetkinin, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı konusunda Cumhurbaşkanının, yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlendiği;
Hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapılarak bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik gösterdiği; başka bir anlatımla, 4046 sayılı Kanun’da ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle, idareye tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde, bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmadığı; dolayısıyla, ihale iptali işleminin idarî davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse re’sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise işlemde, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği;
İhale komisyonu kararlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması aşamasında, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve ihalenin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği; ihale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği;
Bir kamu malının satılmasından mümkün olduğunca yüksek gelir elde edilmesi kamunun yararına olacağından, değer tespit komisyonunca belirlenen bedelin aşılmış olduğu durumlarda dâhi, söz konusu taşınmazın daha yüksek bir fiyata satılabileceğinin anlaşılması ve kamu yararı dışında subjektif nedenlerle hareket edildiğinin davacı tarafından ortaya konulamaması hâlinde, takdir yetkisinin ihalenin iptal edilmesi yolunda kullanılmasının hukuka aykırı bulunmadığı;
Dairelerinin 08/09/2021 tarihli ara kararıyla, davaya konu ihalede idarenin takdir yetkisinin, ihale komisyonu kararının onaylanmaması yönünde kullanılmasının somut gerekçesinin (ihale bedelinin düşük olması, ihaleye katılımın yetersiz olması vb. sebeplerin bulunup bulunmadığının) bildirilmesinin istenilmesine, ihalenin iptal edilmesinden sonra taşınmazın satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla yeniden ihaleye çıkarılıp çıkarılmadığının sorulmasına ve dava konusu karara dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyasının (değer tespit raporu, ihale komisyonu kararları ile ihaleye ilişkin tüm bilgi ve belgeleri de içeren) onaylı bir örneğinin istenilmesine karar verildiği; davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca verilen cevapta, ihalede gerekli rekabet ve yarışma sağlanamadığından ihale bedelinin düşük kaldığı, ihalenin bu nedenle iptal edildiği ve taşınmazın yeniden ihaleye çıkarılmadığının belirtilerek bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin dosyaya sunulduğu;
Ara kararına verilen cevapta, Cumhurbaşkanı tarafından takdir yetkisinin, ihalede gerekli rekabet ve yarışma sağlanamadığından ihale bedelinin düşük kaldığı hususu gözetilerek ihalenin iptali yönünde kullanıldığının belirtildiği, ihaleye 12 isteklinin katıldığı, bunlardan 5 istekli tarafından Değer Tespit Komisyonunca belirlenen değerin üzerinde teklif verildiği, ancak bu tekliflerin birbirine ve davacı şirket tarafından verilen 35.400.000,00-TL’lik en yüksek teklife çok yakın olduğu, dolayısıyla ihalede gerekli rekabet ve yarışmanın sağlanamadığı ve Cumhurbaşkanınca takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullanıldığına ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığı hususları dikkate alındığında, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Cumhurbaşkanı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davaya konu ihalede sunulan tekliflerin birbirine yakın olarak değerlendirilebilecek düzeyde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 08/06/2022 tarih ve E:2021/3482, K:2022/2551 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan …0 TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. 03/11/2022 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
X- Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin ikinci fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun’un, Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.
Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kurulların Görevleri” başlıklı geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.
Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge’ye ekli 1 sayılı Cetvelin üçüncü sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.
Öte yandan, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne ekli 1 sayılı Listenin üçüncü sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazlara ilişkin her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonlarının onaylanması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkca aykırıdır.
Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. “Görev ve yetki” kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa’nın 47. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü gereğince, kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge’ye ekli 1 sayılı Listenin üçüncü numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu işlemin, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla 703 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde “görülmekte olan işler”in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de “geçici” nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra tesis edilen 23/07/2020 tarihli işlemin 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez. Bu itibarla, 23/07/2020 tarih ve 2792 sayılı Cumhurbaşkanı kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.
Kaldı ki, geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca “görümekte olan işlerin” Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir.
Açıklanan nedenlerle, yetki yönünden hukuka aykırı olan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından Dairece verilen davanın reddine ilişkin kararın bozularak, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- İhale komisyonu kararlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması aşamasında, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken, makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak, hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve temel ihale ilkeleri ile hukukî güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin gözetilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Temyize konu kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, Dairenin 08/09/2021 tarihli ara kararıyla, davaya konu ihalede idarenin takdir yetkisinin, ihale komisyonu kararının onaylanmaması yönünde kullanılmasının somut gerekçesinin (ihale bedelinin düşük olması, ihaleye katılımın yetersiz olması vb. sebeplerin bulunup bulunmadığının) bildirilmesinin istenilmesine, ihalenin iptal edilmesinden sonra taşınmazın satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla yeniden ihaleye çıkarılıp çıkarılmadığının sorulmasına ve dava konusu karara dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyasının (değer tespit raporu, ihale komisyonu kararları ile ihaleye ilişkin tüm bilgi ve belgeleri de içeren) onaylı bir örneğinin istenilmesine karar verildiği; davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca verilen cevapta, ihalede gerekli rekabet ve yarışma sağlanamadığından ihale bedelinin düşük kaldığı, ihalenin bu nedenle iptal edildiği ve taşınmazın yeniden ihaleye çıkarılmadığının belirtilerek bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin dosyaya sunulduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, on iki isteklinin katıldığı dava konusu ihalede, beş istekli tarafından Değer Tespit Komisyonunca belirlenen değerin üzerinde teklif verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, her ne kadar Daire kararında, bu tekliflerin birbirine ve davacı şirket tarafından verilen 35.400.000,00-TL’lik en yüksek teklife çok yakın olduğu, dolayısıyla ihalede gerekli rekabet ve yarışmanın sağlanamadığı belirtilse de, uyuşmazlık konusu ihaledeki katılımcı sayısı ve teklif tutarları dikkate alındığında, ihalede rekabetin ve yarışmanın sağlanamadığı yönündeki gerekçenin yeterli açıklıkta ortaya konulamadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.