DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2440 E.  ,  2022/3074 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2440
Karar No : 2022/3074

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ :Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 11/03/2021 tarih ve E:2016/57989, K:2021/641 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm mali haklarının yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi ve 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 11/03/2021 tarih ve E:2016/57989, K:2021/641 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmediğinden işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla düzeltilerek reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan beraat kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ”bağımsız” adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde örgütle irtibatlı olduğu değerlendirilen HSK eski üyesinin yaz kararnamesinde yer alan binlerce hakim ve savcı arasından davacıyı arayıp tercihlerine ilişkin yol göstermesi hususu da göz önünde bulundurulduğunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Öte yandan, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, ikametinde yapılan arama neticesinde ele geçirilen davacıya ait dijital materyallerde yapılan inceleme sonucu, FETÖ/PDY terör örgütü lideri Fetullah Gülen’in sohbetlerine ilişkin görüntü kayıtlarının bulunması hususunun, davacı hakkında kararda aktarılan diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm mali haklarının yasal faiziyle birlikte tahsili isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idari soruşturma yapan davalı idare ile adli soruşturma yapan savcılık makamı arasında adeta kapalı devre sisteminin kurulduğu, söz konusu sistemin her türlü hukuki sorgulamadan bağışık tutulduğu, sebepsiz ve gerekçesiz alınan adli ve idari kararların birbirine dayanak yapılmak suretiyle hukuksuz uygulamalar zincirinin oluşturulduğu, dava konusu işlemde şahsıyla ilgili herhangi bir eylem ve gerekçe somutlaştırması yapılmadığı, idari yaptırım mahiyeti taşıdığı açık olan dava konusu işlemin tesisiyle, idari yaptırım hukukunda da geçerli olan suç ve cezaların şahsiliği, suç ve cezaların geriye yürütülmezliği, suç ve cezaların kanuniliği hak ve ilkeleriyle özel hayatın gizliliği ve korunması ve hak arama özgürlüğü gibi temel anayasal hakların, hakimlik teminatının, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, iddianamede yer verilen yasak delil kapsamındaki beyan ve tespit olgularını esas alan ihraç işlemi ve yine bu olgulara dayanılarak verilen davanın reddi kararının hukuka açıkça aykırı olduğu, ihraç işleminin tesis edildiği 24/08/2016 tarihi itibarıyla hakkında delil değeri atfedilecek hiçbir vaka ve olgu atfının bulunmadığı, dava konusu işlemlerin disiplin cezası niteliğinde olduğu ve disiplin soruşturması süreçlerinde uygulanan tüm ilke, kural ve güvencelerin bu işlemlerde uygulanması gerektiği, etkin pişmanlık kapsamında alınan tanık ifadelerinin hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğu ve delil olarak kullanılamayacağı, K.Y. isimli tanık ile 20-25 gün aynı koğuşta kaldıkları, koğuşta kalan 37 kişi arasından şahsının tanık için bir anlam ifade etmediği, tanışıklıklarının olmadığı, beyanın subjektif ve niyet okumaya dayalı söylemlerden oluştuğu, cezaevinde birlikte kaldığı iki ayrı kişinin de itirafçı olduğu ve şahsını tanımadıklarını beyan ettikleri, Z.E. isimli tanık beyanında geçen olayın, 2013 yılının başlarında aleni olarak gerçekleştiği, Danıştay Altıncı Dairesinde staj yapması ve Akademi staj dönemlerinde yaklaşık 8-10 ay boyunca öğreticileri olması hasebiyle tanıdığı, ifadede adı geçen kurul üyesine “Adalet.gov.tr” uzantılı resmi e-mail hesabından, dönemin HSYK uygulamalarını eleştirdiği bir yazısını göndermesini takip eden hafta içerisinde Mahkemedeki çalışma odasında bulunan sabit telefondan anılan kurul üyesinin, sekreteri kanalıyla, e-mailine cevap verme amacıyla araması üzerine aynı odayı paylaştığı hakim meslektaşının telefonu açıp telefonu şahsına vermesini takiben gerçekleşen yaklaşık 3-5 dakikalık bir telefon görüşmesinden ibaret olduğu, telefon görüşmesinde konu konuyu açınca kararnameye tabi olduğundan bahsedince, ifadede geçtiği üzere tercihlerinde çeşitlendirme yapmasının iyi olacağı şeklinde bir konuşmanın gerçekleştiği, mesai arkadaşlarının da tavsiye ve telkinleri sonucunda tercihlerini artırıp, atama yapılmayacağı belirtilmesine rağmen 3. bölge yerleri de eklemek suretiyle 5 ya da 6 tercihte bulunduğu, sonucunda da 2013 yılı yaz kararnamesiyle ikinci tercihi olan Konya iline idare mahkemesi üyesi olarak atandığı, tanığa kovuşturma aşamasında şahsına yönelik ifadesi tekrardan sorulduğunda,“ … kendisi ile ilgili FETÖ üyesi olabileceğine dair herhangi bir somut bilgim yoktur…” şeklinde ifade verdiği, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 134/4. maddesindeki usule riayet edilmeksizin bilgisayarına, cep telefonuna, USB aygıtlarına ve DVD-CD’lerine yedekleme, kopya ve imaj alma işlemleri yapılmadan el konulduğu, gerekli yasal şartlar yerine getirilmediğinden hukuka aykırı olarak el konulan dijital materyallerin içerik sonuçlarına itibar edilemeyeceği, örgüt liderinin sohbetlerine ait görüntü kayıtlarının tespit edildiği belirtilen materyalin evinde yer alan masaüstü bilgisayar olduğu, bu bilgisayarın evine gelip giden üçüncü kişilerin de kullanımına açık olduğu, bu bakımdan bu delilin varsayıma dayalı olarak şahsıyla irtibatlandırılmasının mümkün olmadığı, bahse konu görüntülerin 2008-2010 yıllarına ait olduğu ve iki veya üç adetle sınırlı olduğu, seçme hakkının, hukuk, belirlilik, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkelerinin, hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiği, bağımsız olarak tanıtılan adaylar lehine seçim çalışmasında bulunmadığı, Kurulun çoğulcu bir yapıya sahip olması gerektiğini düşündüğü ve tanıdıklarına oy verdiği, dava konusu işlemde demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilmediği, Dairenin kendisini idarenin yerine koyduğu, temel hak ve özgürlüklere aykırı davranıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Davacının ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan beraatine karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun düzeltilerek reddi yolundaki …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.
Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 11/03/2021 tarih ve E:2016/57989, K:2021/641 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 02/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.