Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3184 E.  ,  2022/3915 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3184
Karar No:2022/3915

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : … İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yol Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü’nce 22/02/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Refahiye – Kuruçay – İliç Devlet Yolu Gümüşakar – Kuruçay Arası (Sünebeli ve Gümüşakar Tüneli ve Bağlantı Yoları Dahil) Km:17+900-43+520 Kesimi (İkmal) Yapım” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davalı idarece, ihale konusu işe ilişkin ilk ihale kapsamında yapımı tamamlanan tünel imalatlarının stabilitesinin korunması ile yapı güvenliğinin ve güzergâh üzerindeki trafik güvenliğinin sağlanması için kısa zamanda eksikliklerin tamamlanması gerektiği, yapım ve imalat çalışmalarına devam edilmemesi hâlinde, yapılmış olan imalatların zarar göreceği, telafisi çok zor durumların oluşabileceği, imalatların yeniden daha pahalı yöntemlerle yapılmasının gerekeceği, özellikle tünel imalatlarının zarar görmemesi için tünel koruma yapılarının acilen yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü ile yapıldığı belirtilmiş ise de, ihale konusu projenin geniş kapsamlı olduğu, güzergah üzerindeki trafik güvenliği ile can ve mal kaybı tehlikesi oluşturmasının âni ve beklenmeyen olaylar olarak değerlendirilemeyeceği, bu bakımdan bahse konu ihalenin pazarlık usulü ile yapılabilmesini gerektiren yasal koşulların oluşmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının davayı açmakta menfaatinin bulunmadığı, mahkemece davacı şirketin ihaleye katılma açısından yeterliğinin araştırılması gerektiği, ihalenin yol ve tünel yapımına dair olduğu, işin kapsamı, niteliği ve büyüklüğü göz önünde bulundurularak işin sürenin 300 gün olarak belirlendiği, sürenin işin ivediliğine uygun ve makul olduğu, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, yeterli rekabet ortamının oluştuğu ve %12,5 tenzilat ile işin ihale edildiği, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz ettiği, trafik güvenliği, can ve mal emniyetinin sağlanması ve yapı güvenliğinin sağlanması açısından işin ivedilikle yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, ihale konusu işin %80’inin tünel yapımına ilişkin olduğu, yapım tekniği açısından özellik arz ettiği, trafik güvenliği, can ve mal emniyetinin sağlanması ve yapı güvenliğinin sağlanması açısından işin ivedilikle yapılması gerektiği, davacının dava konusu ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığı, dava açmakta menfaatinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, şirketin ortağı …’ya ait iş deneyim belgesi bulunduğundan ihaleye katılma yeterliğine sahip oldukları, kamuya devam eden taahhütlerinin bulunduğu, ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi için gereken şartların bulunmadığı, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz etmediği, ihalenin süresinin işin ivediliğiyle bağdaşmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve 08/09/2022 tarihli ara kararına verilen cevaplar ile dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü’nce 22/02/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle … ihale kayıt numaralı “Refahiye – Kuruçay – İliç Devlet Yolu Gümüşakar – Kuruçay Arası (Sünebeli ve Gümüşakar Tüneli ve Bağlantı Yoları Dahil) Km:17+900-43+520 Kesimi (İkmal) Yapım” ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun’un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif
vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (Değişik üçüncü cümle: 17/1/2019-7161/30 md.) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (Değişik son cümle: 6/2/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. (Ek cümleler: 17/1/2019-7161/30 md.) Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.
…” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması hâlinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, yapım işi alanında devam eden taahhütlerinin bulunduğu, sermayesinin ihaleye davet edilen şirketlerden daha fazla olduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapılması hâlinde ortağına ait iş deneyim belgesini sunmak suretiyle ihaleye katılabileceği belirtilerek bakılan davada ehliyetli olduğu ileri sürülmüştür.
Davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, ihale konusu alanda yeterliğinin bulunmadığı, açık ihale usulü ile ihale yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlik şartlarını sağlayamayacağı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.
Yargı kararlarında ve doktrinde “menfaat” kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
Dolayısıyla, iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşlar dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belge sahibinin ortağı olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için, belge sahibi ortağın ihale tarihinden geriye doğru en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma ve bu sürede ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olma şartlarını birlikte sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.
Nitekim söz konusu kuralların 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine eklenmesine ilişkin 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30. maddesinin gerekçesinde de, “…tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. …” açıklamasına yer verilmiştir.
Davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından ehliyet itirazında bulunulması üzerine Dairemizin 08/09/2022 tarihli ara kararıyla davacıdan, “Kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin ve ayrıca devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesi, sunulan iş deneyim belgesinin şirket ortağına ait olması durumunda, ortağın 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “… en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması …” şartlarını haiz olduğunu gösteren belgelerin de gönderilmesi” istenilmiş; davacı tarafından ara kararına verilen cevap dilekçesi ekinde, şirket tüzel kişiliği adına düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunulmamış, sadece şirket ortağı … adına İnşaat Yüksek Mühendisi meslek unvanı kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 04/09/2013 tarih ve 40656 sayılı “Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Alttemel, Plentmiks Temel, Bitümlü Sıcak Karışım, Köprü, Tünel vs. işleri” konulu iş deneyim belgesi ile şirket ortaklık ve temsil durumunu gösteren Ticaret Sicili Gazetesi sunulmuş, ayrıca davalı idare yanında müdahil tarafından da davacı şirketin son bir yıl içindeki ortaklık ve temsil durumuna ilişkin belgeler ibraz edilmiştir.
Ara kararı üzerine sunulan belgeler incelendiğinde, iş deneyim belgesi sunulan davacı şirketin ortağı …’nın 09/11/2015 tarih ve 8942 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararıyla gerçekleştirilen hisse devri ile şirketin %51 hissedarı olduğu ve bu durumun ihale tarihi itibarıyla devam ettiği; 01/04/2019 tarih ve 9799 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan 15/03/2019 tarihli Genel Kurul kararıyla … ile … ‘nın 15/03/2022 tarihine kadar Yönetim Kurulu Üyesi olarak seçildiği, … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararıyla 15/03/2022 tarihine kadar şirketi münferinden her konuda temsile yetkili olarak Yönetim Kurulu Üyesi … ile Yönetim Kurul Başkanı … ‘ün seçildiği; 26/02/2021 tarih ve 10276 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan 23/01/2021 tarihli Genel Kurul kararıyla … , … ve … ‘nın 23/02/2024 tarihine kadar Yönetim Kurulu Üyesi olarak seçildiği, … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararıyla da 23/02/2024 tarihine kadar şirketi münferinden her konuda temsile yetkili olarak Yönetim Kurulu Üyesi … ile Yönetim Kurul Başkanı …’ün seçildiği, … ‘nın şirketi temsile yetkili olduğuna dair herhangi bir karar alınmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, iş deneyim belgesini sunduğu ortağının 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartını sağladığı görülmekle birlikte, ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirketi temsile ve yönetime yetkili olma şartını sağlamadığı anlaşıldığından, söz konusu iş deneyim belgesinin dava konusu ihale tarihi itibarıyla kullanılamayacağı, davacı şirketin tüzel kişiliği adına düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi de sunulamadığı dikkate alındığında, ihaleye sunabileceği geçerli bir iş deneyim belgesi bulunmadığından, dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin meşrû ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine,
8. Kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurması harcının istemi hâlinde davalı idare yanında müdahile verilmesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.