Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/2922 E.  ,  2022/4847 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2922
Karar No : 2022/4847

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı vekili tarafından, müvekkilinin Van Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken Van ili Gürpınar ilçesi … Köyü bölgesinde BTÖ mensuplarını etkisiz hale getirmek için 02/08/2012 tarihinde çıkılan operasyonda 03/08/2012 tarihinde BTÖ mensuplarınca yapılan silahlı saldırıda sağ bacağından yaralandığını ve yapılan tüm tedavilere rağmen tam iyileşemeyip %46 oranında malul hale geldiğini, davacının bu nedenle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini için davalı idareye yaptıkları müracaatın zımnen reddedildiğini, görevden dolayı gerçekleşen bu olayda idarenin tazmin yükümlülüğü bulunmasına rağmen idarece davacının tazminat talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek uğranıldığı ileri sürülen zararların karşılığı olarak davacıya 10.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; davacının maddi zararının tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan ve davacının maddi tazminat hak edişi bulunmadığı yönündeki bilirkişi raporu esas alınarak davacının maddi tazminat isteminin reddine, davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntüyü kısmen de olsa giderebilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi ve zararın derecesi dikkate alınarak manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, %69 oranında çalışma gücü kaybı olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan emekli aylığı, emekli ikramiyesi farkı, tütün ikramiyesi ek ödemelerinin yarar olarak kabul edilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :.Davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Jandarma Personel Üsteğmen olan davacı, … Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığı emrindeki görevi sırasında 03/08/2012 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca yapılan silahlı saldırıda sağ bacağından yaralanmış ve hakkında GATA Asker Hastanesinin 08/11/2013 tarihli raporu ile hakkında sınıfi görevini yapamaz kararı verilmiştir.
Davacının yapılan muayene ve tedavisi sonucu GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliği’nin … tarih ve … sayılı raporu ile %69 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu tespit edilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısında, Vazife Mamullüğü Tespit Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacı hakkında vazife malullüğünün kabul edilerek, 3713 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği ve 6. derece vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 113.422,20 TL emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği ve 5434 sayılı Kanun’un Ek 79. maddesine göre ek ödeme yapıldığı bildirilmiştir.
Davacı tarafından, görevi sırasında gerçekleşen olay nedeniyle malul hale geldiği ve ruhsal sağlığının bozulduğu ileri sürülerek uğradığı maddi ve manevi zararların tazmin edilmesine dair başvurusunun davalı idarece zımnen reddedilmesi üzerine olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte 10.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen ve 7078 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Bedensel Zarar” başlıklı 54. maddesinde, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.”; “Belirlenmesi” başlıklı 55. maddesinde, “(1) Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. (2) Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
” hükümlerine yer verilmiştir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 21. maddesinde, “Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hale gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir…” hükmü yer almaktadır.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun’un ”Aylık bağlanması” başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına girenlerden, ölenlerin kendilerine bağlanması gereken görev malullüğü aylığının, dul ve yetimlerine intikal ettirileceği, bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıkların % 25 oranında artırılmak suretiyle ödeneceği; “Nakdi tazminat ve aylığın etkisi” başlıklı 6. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminatın, uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme Kararının Temyiz İstemine Konu Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliği’nin … tarih ve … sayılı raporu ile davacının %69 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğunun tespit edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısında, Vazife Mamullüğü Tespit Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacı hakkında vazife malullüğünün kabul edilerek, 3713 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği ve 6. derece vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 113.422,20 TL emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği, Jandarma Genel Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 06/05/2014 tarihli kararına istinaden vergi mahsubu sonucu 18.148,23 TL nakdi tazminat ödendiği ve 5434 sayılı Kanun’un Ek 79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, maddi tazminat isteminin gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

a) Davacının gelir kaybı zararının incelenmesi:
Olayda, davacının uğramış olduğu terör saldırısı sonucunda yaralanması ve %69 oranında malul hale gelmesi nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre davacıya, 15/05/2014 tarihinden itibaren görevdeki emsallerinin maaşından az olmamak kaydıyla, bir başka ifade ile görevdeki emsali Jandarma Personel Üsteğmen görev aylığı kadar vazife malullüğü aylığı bağlandığı dikkate alındığında, davacının aktif ve pasif dönemde görev aylığından kaynaklanan herhangi bir gelir kaybının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 4082 sayılı Kanun uyarınca emsal görev aylığının 30 katı tutarı üzerinden hesap yapılarak davacıya emekli ikramiyesi ödendiği görüldüğünden, davacının emekli ikramiyesinden kaynaklanan gelir kaybı zararı olup olmadığının da tespiti şarttır. Buna göre, davacıya 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 89. maddesi kapsamında normal şartlarda (yaş haddinden) emekli olması halinde ödenebilecek emekli ikramiyesi ile 4082 sayılı Kanun kapsamında ödenen emekli ikramiyesi arasında fark oluşması halinde oluşan bu farkın da denkleştirme yapılarak gelir kaybı hesabına dahil edilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte hesaplamanın, hükme en yakın tarihteki verilere göre yapılması gerektiğinden, Mahkemece, emekli ikramiyesi farkı bulunup bulunmadığı tespiti amacıyla 4082 sayılı Kanun kapsamında davacıya ödenen emekli ikramiyesinin (yeniden düzenlenecek bilirkişi raporu tarihi itibarıyla) yasal faiz ile güncellenmiş tutarının bilirkişiye hesaplatılması, ayrıca davacıya 5434 sayılı sayılı Kanun’un 89. maddesi kapsamında normal şartlarda (yaş haddinden) emekli olması halinde ödenebilecek emekli ikramiyesinin güncel katsayılara göre ne kadar olabileceğinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından yeniden sorulması, böylece her iki ikramiye tutarının, karşılaştırılarak çıkacak sonuca göre yarar – zarar hesabına dahil edilmesi gerekmektedir.

b) Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi yaşam kalitesini eskisine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle “güç (efor) kaybı tazminatı” olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliği’nin … tarih ve … sayılı raporu ile %69 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği belirlenen davacının günlük yaşamını daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği açıktır.
Bu itibarla, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren yasal emeklilik yaşına kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 69 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur.
Bu çerçevede; terörle mücadele sırasında yaralanan ve malul olan davacıya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği, 5434 sayılı Kanun’un Ek 79. maddesine göre ek ödeme (tütün ikramiyesi ödemesi) yapıldığı anlaşılmıştır.
Buna göre, Mahkemece, davacıya ödenen nakdi tazminat ile tütün ikramiyesinin (yeniden düzenlenecek bilirkişi raporu tarihi itibarıyla) yasal faiz ile güncellenmiş tutarlarının davacıya sağlanan “yarar” kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından indirilerek denkleştirme yapılması ve ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan; gelir kaybı zararı ile ilgili yapılacak hesaplama sonucu davacının emekli ikramiyesinden kaynaklanan maddi yararının bulunduğunun anlaşılması halinde, söz konusu yarar tutarının da efor kaybı zararından düşülmesi gerektiği tabiidir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının gelir ve efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak yeniden bir karar verilmesi gerekmekte olup, (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının davacının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) kararının temyize konu maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili … İDARE MAHKEMESİNE gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.