Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/7183 E.  ,  2022/5934 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/7183
Karar No : 2022/5934

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacının KDV iade başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı tarafından satışı gerçekleştirilen 208 adet daireden, net kullanım alanı 150 m²’nin üzerinde olan onbir adet mesken ile dört adet işyeri için %18 oranında, geri kalanı için %1 oranında KDV hesaplandığı, 2016 dönemi KDV iadesine ilişkin davalı idareye başvuru yapıldığı, davalı idarece davacının iade talebi üzerine yapılan tetkikler neticesinde, konutların 2016 yılında fiilen teslimi ile ilgili oluşan tereddüte istinaden, Trabzon İçme Suyu ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığı’ndan bilgi istenildiği, gelen cevabi yazıya göre iadeye konu edilen konutların abonelik başlangıç ve dolayısıyla teslim tarihlerinin, iade dönemi olan 2016 yılı değil, 2012-2013-2014 yılları olduğunun anlaşıldığı, Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’ne göre iade talebinin izleyen yıl içerisinde yapılması gerektiğinden bahisle, iade talebinin reddedildiği, 208 adet dairenin satışı için yüklenilen verginin izleyen 2017 yılında talep edilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığından, süresi içinde yapılan iade/mahsup talebinin reddine ilişkin, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, YMM tarafından tanzim edilen iade tasdik raporunun geri çekildiği, 5.000-TL’yi aşan iade taleplerinin YMM raporu veya teminat karşılığında yerine getirildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Üye …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 31/10/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin birici fıkrasında, Türkiye’de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin, katma değer vergisinin konusunu teşkil ettiği belirtilmiş, 2/1. maddesinde teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir şeklinde tanımlanmış, 3. maddesinde, 2. madde anlamında teslim tanımına girmese de KDV uygulamasında teslim sayılan haller sayılmış, 29. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, kanunda aksine hüküm olmadıkça, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri 2. fıkrasında da; bir vergilendirme döneminde indirilecek katma değer vergisi toplamı, mükellefin vergiye tabi işlemleri dolayısıyla hesaplanan katma değer vergisi toplamından fazla olduğu takdirde, aradaki farkın sonraki dönemlere devrolunacağı ve iade edilmeyeceği, 28. madde uyarınca Cumhubaşkanı tarafından vergi nispeti indirilen teslim ve hizmetlerle ilgili olup indirilemeyen ve tutarı Cumhurbaşkanınca tespit edilecek sınırı aşan verginin, bu mükelleflerin vergi ve sosyal sigorta prim borçları ile genel ve katma bütçeli idareler ile belediyelere olan borçlarına ya da döner sermayeli kuruluşlar ile sermayesinin % 51’i veya daha fazlası kamuya ait olan veya özelleştirme kapsamında bulunan işletmeler ile organize sanayi bölgelerinden temin ettikleri mal ve hizmet bedellerine ilişkin borçlarına mahsuben ödeneceği, (…) yılı içinde mahsuben iade edilemeyen vergi izleyen yıl içinde talep edilmesi şartıyla nakden veya mükellefin yukarıda sayılan borçlarına mahsuben iade edileceği; Cumhurbaşkanının, vergi nispeti indirilen mal ve hizmet grupları ile sektörler itibarıyla, iade hakkını kısmen veya tamamen ya da amortismana tabi iktisadi kıymetler dolayısıyla yüklenilen katma değer vergisi ile sınırlı olmak üzere kaldırmaya; Maliye Bakanlığının, bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 42. maddesinde,… inşaat (…) ve onarma işlerinde kar veya zararın işin bittiği yıl kati olarak tespit edileceği… 44. maddesinde; inşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde, geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarihin; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarihin bitim tarihi olarak kabul edileceği,.. düzenlenmiş, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 31. maddesinde ise, inşaatın bitme gününün, kullanma izninin verildiği tarih olduğu, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları, ancak kullanma izni alan bağımsız bölümlerin bu hizmetlerden istifade ettirileceği kuralına yer verilmiştir.
Şu halde, KDVK’nun 2.maddesi lafzı esas alındığında, esasen tasarruf hakkının devri için, taşınırlarda zilyetliğin, taşınmazlarda tapuya tescilin gerçekleşmesi şartmış gibi görünse de, belirtilen şartlara bağlı kalınmaksızın bir takım kriterler uyarınca, KDV uygulamasında teslimin gerçekleştiği kabul edilebileceğinden, ikamet amaçlı alınıp, ancak iskana uygun şartları taşımakla bazı belediye hizmetlerin alınması mümkün konut vasfı haiz taşınmazlar için abonelik işlemlerinin yalnız konut sahiplerince yaptırılabilineceği hususu “kriter” alındığında, davacı tarafından alıcılarına satılan bağımsız bölümlerden alıcı adlarına “içme suyu-elektrik-doğalgaz” abonelikleri yapılmış taşınmazların tesliminin en geç “abonelik” işlemlerinin yapıldığı tarihlerde gerçekleştiğinin kabulü hakkaniyete uygun olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile inşaatı yapılarak satışı gerçekleştirilen, yapı kullanma izin belgeleri 2012 ila 2014 yılları arasında alınan 208 adet daire için, net kullanım alanı 150m2’nin üzerinde olan 11 adet mesken ile dört adet işyeri için %18 oranında, geri kalanı için %1 oranında KDV hesaplanarak 2016 yılında fatura düzenlendiği, indirimli orana tabi iade KDV alacağına ilişkin yeminli mali müşavir tarafından düzenlenen … tarih ve YMM-… sayılı rapor ile davalı idareye başvuru yapıldığı, davalı idarece davacının iade talebi üzerine yapılan tetkikler neticesinde, konutların 2016 yılında fiilen teslimi ile ilgili oluşan tereddüte istinaden, Trabzon İçme Suyu ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığı’ndan bilgi istenildiği, gelen cevabi yazıya göre iadeye konu edilen konutların abonelik başlangıç ve dolayısıyla teslim tarihlerinin, iade dönemi olan 2016 yılı değil, 2012-2013-2014 yılları olduğunun anlaşılmasıyla, Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’ne göre iade talebinin izleyen yıl içerisinde yapılması gerektiğinden bahisle, iade talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda davalı idarece, su aboneliklerinin tarihleri esas alınarak, konut teslimlerinin, faturanın düzenlendiği 2016 yılından önce yapıldığının kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı dolayısıyla, 2012 ila 2014 yılına ilişkin indirimli orana tabi KDV alacağının 2017 döneminde vergi borcuna mahsubu da mümkün olmadığından, davanın kabulü yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararı yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı ve bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.