Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5527 E.  ,  2022/4886 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5527
Karar No : 2022/4886

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, çene hareketlerinde kısıtlılık olması üzerine başvurduğu Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyatlar sonucunda duyma kaybı ve yüz felci oluştuğu, ayrıca dişlerini kaybettiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 108.258,60 TL) maddi ve 350.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 14/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporu uyarınca davalı idarenin hizmet kusuru sonucunda davacının zarara uğradığı, 30/01/2017 tarihinde Mahkeme kaydına giren bilirkişi raporunda ise, davacının maddi zararının 108.258,60 TL olduğunun belirtildiği, ayrıca, davacının manevi zararının kısmen de olsa giderilmesi için takdiren 50.000,00 TL tazminatın ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın maddi tazminat istemi yönünden kabulüne, manevi tazminat istemi yönünden kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davacı ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, maddi tazminat hesabına esas alınan engel oranının yanlış belirlendiği, tedavi için başvurulan sağlık kuruluşlarından belge istenerek yol ve tedavi masraflarının belirlenebileceği, hükmedilen manevi tazminat miktarının manevi zararları karşılayacak nitelikte olmadığı; davalı idare tarafından, taraflarının tazmin sorumluluğunun bulunmadığı ileri sürülerek temyize konu kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, temporamandibular eklem disfonksiyonu (çenedeki eklemlerin fonksiyon bozukluğu) nedeniyle Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğinde 01/06/2005 tarihinde ameliyat olmuş, çene hareketlerinde ağrı ve kısıtlılık olması üzerine aynı yerde 01/02/2006 tarihinde ikinci kez ameliyat olmuş, bu ameliyattan sonra tek taraflı yüz felci ve işitme kaybı meydana gelmiş, 2014 yılına kadar bir dizi ameliyat ve tedavi gerçekleştirilmiş, meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının ve davacıda fonksiyon kaybı olup olmadığı ile iş göremezlik oranının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda özetle, “Davacıya Temporomandibular eklem disfonksiyonu nedeniyle Ankara EA Hastanesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğinde 1.2.2006 tarihinde yapılan ameliyat esnasında çalışma alanı dışına çıkılmış ve gerekli özenin gösterilmemiş olduğu, bunun sonucunda sağ temporal kemikte kırık, kulakta işitme kaybı ve sağda periferik fasial sinir felci meydana gelmiş olduğu cihetle, bu ameliyatı gerçekleştiren hekimin kusurlu bulunduğu sorulan diğer hususlarda görüş beyan edilebilmesi için kişinin kurulumuzda muayene edilmek üzere gönderilmesi gerektiği” yönünde görüş belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince, davacının, meslekte kazanma gücü kaybının tespiti için sevk edildiği Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan sağlık kurulu raporunda, özür oranları cetveline göre tespit edildiğinden bahisle tüm vücut fonksiyon kaybının %16 olduğu belirlenmiştir.
Davacının maddi tazminat istemi, yol masrafları, tedavi masrafları ve çalışma gücündeki azalmadan kaynaklı sürekli iş göremezlik zararı olarak belirtilmiş; Mahkemece, davacıdan istenilmesine rağmen tedavi ve yol masraflarına ilişkin belge sunulmadığından, %16 maluliyet oranına nazaran sürekli iş göremezlik zararının hesaplanmasına yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve 30/01/2017 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda, davacının zararının 108.258,60 TL olduğu belirtilmiştir.
Ayrıca; davacı, hizmet kusuru nedeniyle dişlerini de kaybettiğini ve bu nedenle implant yaptırmak zorunda kaldığını belirterek, dava dilekçesi ekiyle implant tedavisine ilişkin 10.000,00 TL’lik bir fatura olduğunu iddia ettiği belgeyi ibraz etmişse de, anılan belgenin okunabilecek nitelikte olmadığı ve Mahkemece ara kararıyla onaylı bir örneği istenilmesine rağmen, davacı tarafından bu hususa yönelik herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı görülmüştür.
Öte yandan; Mahkemece, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen manevi zararın, takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi suretiyle giderilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu doğrultuda, … İdare Mahkemesince, davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne, kısmen reddine; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince de tarafların istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re’sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde ise, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun’un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu’nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, yapılan ameliyat sonucunda zarara uğradığı iddiasıyla davalı idare aleyhine açılan tam yargı davasında, Adli Tıp Kurumunun bilirkişi raporunda ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusuru ile davacının zarara uğramış olduğu belirtildiğinden, İdare Mahkemesince, olayda davalı idarenin tazmin yükümlülüğünün bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine kararı verildiği dikkate alındığında; bu yargı kararı üzerine davalı idarece, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere rücu edebileceğinden, bu kişi veya kişilerin menfaatlerinin bakılan davanın sonucundan etkileneceği açıktır.
Bu itibarla; yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, davalı idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ilgili veya ilgililere re’sen ihbar edilmesi ve bu kişi veya kişilerin dava kapsamında hükme esas alınacak raporlar ile davanın esasına yönelik beyanlarının alınması sonrasında esas hakkında karar verilmesi gerektiğinden, bu husus gözetilmeksizin yapılan yargılama sonucunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan; Adli Tıp Kurumu raporunda, iş gücü kaybı oranının tespiti için davacının kurulda muayene edilmek üzere gönderilmesinin gerektiği belirtilmesine rağmen, davacının Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, sevk edildiği bu hastanede ise, çalışma gücü kaybı oranının Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğince belirlenmesi gerekirken anılan Yönetmelikçe belirlenmediği, maddi tazminatın hesaplanmasına yönelik olarak düzenlenen bilirkişi raporunda da, bakiye ömrün TRH yaşam tablosu yerine PMF yaşam tablosu üzerinden belirlendiği görülmektedir.
Bu durumda, bozma üzerine ihbara ilişkin usuli eksiklikler giderilerek yeniden yapılacak olan yargılamada; davacının, Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek, dava konusu olay sebebiyle davacının iddia ettiği şekilde dişlerinde de zarar meydana gelip gelmediği de açıklığa kavuşturularak dişlerinde bir zarar meydana gelmiş ise bu zararı da değerlendirilmek suretiyle, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğince çalışma gücü kaybı oranının belirlenmesi, maddi zararın tespitine ilişkin olarak yeniden alınacak olan bilirkişi raporunda ise, yeni belirlenmiş olan çalışma gücü kaybı oranı ve TRH yaşam tablosu üzerinden hesaplama yapılması gerekmektedir.
Ayrıca; yukarıda belirtilen ihbara yönelik usuli eksiklikler giderilmek suretiyle yeniden yargılama yapılması gerektiğinden, manevi tazminat istemi yönünden yeniden hüküm kurulmasını teminen anılan kararın manevi tazminata ilişkin kısmının da bozulması uygun görülmüştür.
Ayrıca, bozma kararı üzerine yeniden verilecek olan kararda, hükmedilen tazminat miktarlarının tamamına, davalı idarenin temerrüte düştüğü tarih olan, 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesi kapsamında yapılan başvurunun idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 31/10/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.