Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1834 E.  ,  2022/3897 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1834
Karar No:2022/3897

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av…

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Teknik Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 27/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen “İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Merkezi Derslik C Blok İnşaatı (2021)” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabilecekler bakımından, Kanun’da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasının zorunlu olduğu, buna karşılık, başvuruda bulunabilmek için aranan “aday”, “istekli” veya “istekli olabilecek” sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idari başvuru yolu öngörülmediğinden, bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukuki yol bulunmadığı,
4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince pazarlık usûlüyle ilansız yapılan dava konusu ihalede, ihaleye davet edilmeyen ve kendisine ihale dokümanı satılmayan, bu nedenle de istekli olabilecek sıfatını haiz olmayan davacının, hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri iş ve işlemler yönünden şikâyet ve itirazen şikâyet sürecine değil doğrudan dava açma yoluna başvurması gerektiği,
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörüldüğü biçimde aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacı tarafından Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması mümkün olmadığından, ihaleye davet edilmeyen ve doküman da satın almayan davacının başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dosyasının taraflarına verilmemesi işleminin iptalini talep ettiği, ancak Mahkemece talebinin hatalı değerlendirildiği, davaya konu ihaleye davet edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun hiçbir hukuki gerekçe sunulmadan kişisel sebeplerle reddedildiği, ihaleye katılabilecek yeterliliğe sahip olduğu, bu hususun davalı idare tarafından dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından, “İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Merkezi Derslik C Blok İnşaatı (2021)” ihalesine katılmak üzere idareye yapılan başvuruların ihaleye davet edilme talebine ilişkin olduğu, davacının bu talebinin reddine ilişkin işlemde bu karara karşı başvurulabilecek kanun yolu ve merciinin Anayasa’nın 40. maddesine uygun olarak gösterilmediği, hatalı gösterildiği, davacının bu hatalı yönlendirme neticesinde anılan işleme karşı doğrudan dava açmak yerine itirazen şikâyet yoluna başvurduğu anlaşıldığından davanın reddine ilişkin mahkeme kararının bozularak Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava, İstanbul Teknik Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 27/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen “İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Merkezi Derslik C Blok İnşaatı (2021)” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş;
“Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde de, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş;
“Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen 2. fıkrada ise, Devletin, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu hükmü yer almış; bu ek fıkranın gerekçesinde ise, bu fıkra ile bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama hürriyetinin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi” başlıklı 28. maddesinde, “… İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” kuralına yer verilmiş; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Teknik Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 27/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilecek olan “İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Merkezi Derslik C Blok İnşaatı (2021)” ihalesine katılmak üzere davacı tarafından ihaleye davet edilmesi talebini içeren … tarih ve … sayılı dilekçe ve … tarih ve … sayılı dilekçe ile başvuru yapıldığı;
Davacı tarafından yapılan başvurunun davalı idarece, “… iş ve meslek ahlakına aykırı iş ve işlemlere doğrudan karıştığınız ya da karışan firmalarla organik bağınız bulunduğu, ayrıca işbu ihaleye konu iş hakkında önceki süreçte yapılan açık ihalede şirketiniz tarafından herhangi bir teklif sunulmadığı, ihale sürecinde 11 firmaya teklif isteği icra edilerek rekabeti sağlayıcı işlemlerin hukuka uygun yapıldığı hususları başta olmak üzere, yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesine istinaden idareye ihale için şikâyet başvuru ehliyetinizin olmadığı değerlendirilerek şikâyetiniz reddedilmiştir.” açıklamasına yer verilerek … tarih ve … sayılı işlemle reddedildiği ve bu karara karşı başvurulacak merci ve başvuru yolu olarak da “Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yolunun” gösterildiği,
Bunun üzerine Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedildiği ve itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 40/2. maddesi uyarınca; Devletin, her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği, Anayasa’nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları ve işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idari mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmelerinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Somut olayda, davacı tarafından 18/10/2021 ve 19/10/2021 tarihli dilekçelerle idareye yapılan başvuruların “İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Merkezi Derslik C Blok İnşaatı (2021)” ihalesine katılmak üzere ihaleye davet edilme talebine ilişkin olduğu ve davacının bu talebinin idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle reddedildiği, ancak anılan işlemde bu karara karşı başvurulabilecek kanun yolu ve merciinin Anayasa’nın 40. maddesine uygun olarak gösterilmediği, hatalı gösterildiği, davacının bu hatalı yönlendirme neticesinde anılan işleme karşı doğrudan dava açmak yerine itirazen şikâyet yoluna başvurduğu görülmektedir.
Bu itibarla, davacının yanıltıldığı, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edildiği dikkate alındığında, İdare Mahkemesi’nce davanın reddi yolunda verilen kararın bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.