Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3331 E.  ,  2022/3855 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3331
Karar No : 2022/3855

DAVACILAR : 1. … A.Ş.
2. … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurumu tarafından 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ”in (Tebliğ) 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI : Davacılar tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda iş yönetme ve denetleme belgelerinin düzenlenmesine ve değerlendirilmesine yönelik kurallar getirilirken belgenin alınmasına veya kullanılmasına esas iş veya ihale bazında herhangi bir ayrıma gidilmediği, belgenin değerlendirilmesine ilişkin kuralların Kanun’da düzenlendiği ve iş yönetme belgelerinin değerlendirilmesinde belge tutarının beşte birinin esas alınması gerektiği kuralına yer verildiği, aynı düzenlemeye Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde de yer verildiği, Kanun ve Yönetmelik düzenlemesi ile beşte bir olarak belirlenen belge tutarının tebliğ ile getirilen düzenlemeyle otuzda bir ve onda bir oranına indirilemeyeceği, ikincil mevzuat ile Kanun’a aykırı düzenleme yapılmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelerin ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılması gerektiği, Tebliğ’in 12. maddesinde yer verilen düzenlemenin kazanılmış hak ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile, Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili Kuruma açık bir yetki verildiği, aynı Kanun’un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun’a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde hüküm bulunmayan bir hususu düzenleyen tebliğ hükümleri ile yönetmelik hükümleri arasında normlar hiyerarşisi uyarınca yönetmeliğe aykırılıktan söz edilemeyeceği, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, dava konusu düzenlemenin kanunun temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu, Tebliğe konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete neden olduğu, söz konusu işlerin kendine özgü durumları dikkate alınarak haksız rekabetin önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ”in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin iptali; anılan Tebliğ’in 12. maddesi yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Kamu İhale Kurumu tarafından 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ”in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verilmiş, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı belirtilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ’in (Tebliğ) “İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar” başlıklı 9. maddesinde, “İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak,
b) Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında,
c) Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında,
dikkate alınır.
İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) (a) bendi dışında kalan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, belgeye konu işin sözleşmesinin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, belgenin sunulduğu ihalenin ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin olarak; belgelerdeki parasal tutarlar, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar; ikinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir.” kuralına,
Tebliğ’in “Yürürlük” başlıklı 12. maddesinde; “Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.
Dava konusu Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ’de, Kanun ve Yönetmelikten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2020/2977 sayılı dosyasındaki ara kararına verilen cevapta; söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği gerekçesi öne sürülmesine karşılık, dava konusu Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği görülmektedir.
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kurum’a Kanun’la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik’te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenleme, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınmasının ölçülülük ilkesine de uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Tebliğ’in “İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Dava konusu Tebliğ’in 12. maddesine yönelik olarak, davacı tarafından ileri sürülen iddialarda ise yasal isabet bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ”in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin iptali; uyuşmazlık konusu Tebliğ’in 12. maddesine yönelik olarak, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ’in (Tebliğ) “İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar” başlıklı 9. maddesinde, “İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak,
b) Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında,
c) Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında,
dikkate alınır….” kuralına,
Tebliğ’in “Yürürlük” başlıklı 12. maddesinde ise; “Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından anılan Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, “Bu Kanun’un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”; 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”, “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (…)
(b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (…) Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden,…
Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. ” kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun’un 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu’nun, bu Kanun’da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının 2. alt bendinde, bu Kanun’a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum’un, Kurul kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum’un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasında, “İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin incelenmesi:
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verilmiş, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı belirtilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olması amaçlanmış olup, bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olacağı, hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı açıktır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli ve işlemi tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmalıdır.
Dava konusu Tebliğ’de, Kanun ve Yönetmelikten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiş, Dairemizin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği gerekçesinin öne sürüldüğü, ancak anılan Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği görülmektedir.
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kurum’a Kanun’la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik’te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenleme, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınması ölçülülük ilkesine de uygun değildir.
Bu itibarla, Tebliğ’in “İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenlemenin 9. madde bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Tebliğin 12. maddesinin incelenmesi;
Tebliğ’in 12. maddesi ile dava konusu Tebliğ’in yürürlüğe gireceği tarihin belirlendiği görülmekte olup, davacı tarafından Tebliğin yayım tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek olması nedeniyle kazanılmış haklarının ihlal edildiği ve anılan maddenin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu ileri sürüldüğünden bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Danıştay kararlarında kazanılmış hak, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlanmaktadır.
Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği, başka bir anlatımla her olayın özelliklerine göre incelenmesi gerektiği kabul edilmekte olup, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerekir. Hak, bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığı ileri sürülemez. Yalnızca bir hukukî durumun tamamlanmasından sonra ilgilileri lehine hak doğurması mümkündür. Başka bir ifadeyle, söz konusu hakkın hukuk düzeni tarafından korunmaya değer bir aşamaya gelmesi, bu aşamaya gelinmedikçe kazanılmış hakkın söz konusu olmamasıdır. (OĞURLU Yücel, İdarî Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma İdarî Ceza Hukuku ve İdarî Cezalara Karşı Başvuru Yolları, 2001, Ankara, s. 96)
4734 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa işbu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde kamu özel iş birliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkân sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu Tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın düzenlenen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hak kavramının geçerli olmayacağı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ’in yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceğini öngören 12. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ’in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin İPTALİNE,
2. Tebliğ’in 12. maddesi yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacılar tarafından sarf olunan toplam …-TL yargılama giderinden tarafların haklılık oranına göre takdiren belirlenen ….-TL’nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kalan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Davalı idarece sarf olunan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya, …-TL vekâlet ücretinin ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.