Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/1026 E.  ,  2022/3881 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1026
Karar No:2022/3881

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Nakliyat Petrol İnşaat İletişim Temizlik Gıda Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü’nce 04/04/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Batman, Kırıkkale ve İzmit Rafinerilerinden 18. Bölge Müdürlüğü Çamçavuş Bitüm Depo Tesislerine Bitümlü Malzeme Nakli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/07/2018 tarih ve 2018/UH.II-1274 sayılı Kamu İhale Kurulu(Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ait 24/04/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı şirket ile dava dışı … Kimya ve Asfalt Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin (… Kimya) oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin “ihale tarihi itibarıyla yasaklılık sorgulamaları sırasında özel ortak … Kimya’nın 04/04/2018 – 04/04/2019 tarihleri arasında 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklandığının tespit edildiğinden” bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği; ihaleye teklif verilmeden önce günlük Resmi Gazete’ye bakılması hâlinde alınan yasaklama kararının görülmesi mümkünken Resmî Gazete takip edilmeden ihaleye teklif verilmiş olmasının davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, geçici teminat mektubunun ihaleye teklif veren istekli tarafından iş ortaklığı adına sunulduğu, teklif dosyasında sunulan geçici teminat mektubunun iş ortaklığının hangi ortağı adına düzenlendiğinden bağımsız olarak değerlendirme yapılması gerektiği, özel ortak Şark Kimya’nın 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklandığını belirten yasaklama kararının 04/04/2018 tarih ve 30381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, söz konusu iş ortaklığı tarafından yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı 04/04/2018 tarihinde teklif verildiği, yasaklama işleminin Resmi Gazete’de yayımlanması ile hüküm ve sonuç doğurduğu; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin son fıkrası gereğince hakkında ihaleye katılma yasağı bulunmasına rağmen, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iş ortaklığının özel ortağı hakkında verilen yasaklama kararından haberdar olunmadığı, iş ortaklığının sadece yasak fiil ve davranışı gerçekleştiren ortağı hakkında yaptırım uygulanması gerektiği, ihale komisyonunca kendileri ile ilgili herhangi bir eksikliğin tespit edilmediği, ihaleye katılım şartlarını eksiksiz yerine getirdikleri ve geçici teminat mektubunun da kendileri tarafından verildiği, bu hâliyle kendilerine de yaptırım uygulanmasının Anayasa’da yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, geçici teminat mektubunun ihaleye teklif veren istekli tarafından iş ortaklığı adına sunulduğu, geçici teminat miktarının ortaklık oranına bakılmaksızın ortaklardan biri tarafından karşılanabileceği, haklarında yasaklama işlemi başlatılan isteklilerin, yasaklama işlemleri Resmî Gazete’de yayımlanıncaya kadar geçen ortalama 45 günlük süreç içerisinde yasaklama işlemlerinden haberdar oldukları, ihalelere katılmadan önce yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlanıp yayımlanmadığını günlük olarak takip etme sorumluluğunun davacıya ait olduğu, temyize konu mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kısmen kabulüyle, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısım yönünden Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptali; temyiz isteminin kısmen reddiyle, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısım yönünden Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü’nce 04/04/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Batman, Kırıkkale ve İzmit Rafinerilerinden 18. Bölge Müdürlüğü Çamçavuş Bitüm Depo Tesislerine Bitümlü Malzeme Nakli Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirket, iş ortaklığının pilot ortağı olarak katılmış, anılan iş ortaklığının özel ortağı … Kimya hakkında, Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Antalya İlçe ve Mahallelerinde Yapılmak Üzere; Temel Yapılması, Temel Malzeme Üzerine Astar Yapılması ve Çift Kat Emülsiyon Asfalt Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca İçişleri Bakanlığı tarafından 04/04/2018 – 04/04/2019 tarihleri arasında olmak üzere 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama karar verilmiş, bu karar 04/04/2018 tarih ve 30381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait … tarih ve … no.lu ihale komisyonu kararıyla anılan iş ortaklığının özel ortağı … Kimya’nın ihale tarihi itibarıyla yasaklanmasına karar verildiği tespit edildiğinden, iş ortaklığına ait geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş; konuya ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 05/07/2018 tarih ve 2018/UH.II-1274 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine, bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…”; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…
e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde, “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
…
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu’nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. …” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesi bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ihaleye iş ortaklığı kurmak suretiyle katıldığı, anılan iş ortaklığının özel ortağı …Kimya’nın Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Antalya İlçe ve Mahallelerinde Yapılmak Üzere; Temel Yapılması, Temel Malzeme Üzerine Astar Yapılması ve Çift Kat Emülsiyon Asfalt Yapılması İşi” ihalesi nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bu kararın 04/04/2018 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı ve anılan şirketin de bu tarihten itibaren 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı hâle geldiği, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 04/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye iştirak edildiği anlaşılmaktadır.
… Kimya hakkındaki ihalelerden yasaklama kararının 04/04/2018 tarih ve 30381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, dava konusu değerlendirme dışı bırakılma ile geçici teminatın irat kaydedilmesi kararına konu … ihale kayıt numaralı ihalenin ise yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı gün olan 04/04/2018 tarihinde saat 10:00’da gerçekleştirildiğinin 24/04/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile sabit olduğu dikkate alındığında, davacı şirketin dâhil olduğu iş ortaklığının, ilk yasaklama kararından haberdar olmaksızın ihaleye katıldığının kabulü gerektiği, iş ortaklığının ihaleye teklif vermeden önce özel ortak Şark Kimya’nın yasaklı olduğunu bilemeyeceği anlaşıldığından, geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, ihaleyi yapan idarece iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, bu kısım açısından davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesi bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.