Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/3181 E.  ,  2022/3878 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3181
Karar No:2022/3878

TTEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Büyükşehir Belediye Başkanlığı …Genel Müdürlüğü
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bilgi Teknolojileri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediyesi ESHOT Genel Müdürlüğü’nce 04/08/2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İş Zekası Sistemi Kurulması Rapor ve Görsellerinin Oluşturulması” ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile 28/09/2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca feshine ve kesin teminat mektubunun nakte çevrilerek irat kaydedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemle bildirilen 22/03/2018 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce Dairemizin 28/02/2019 tarih ve E:2018/2737, K:2019/623 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacı şirket ile söz konusu sözleşmenin imzalanmasını müteakip davalı idare tarafından Ankara Valiliği Olağanüstü Hal Bürosu’ndan davacı şirketin ve ortaklarının 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olup olmadığının sorgulanarak bilgi verilmesinin istenildiği, Ankara İl Emniyet Müdürlüğü’nce yapılan inceleme ve araştırma sonucunda hazırlanan araştırma tutanağında, “… isminden bahisle bir adet ihbar bulunduğu, ihbarda adı geçen şahsın kimlik bilgileri bulunmadığından aynı şahıs olup olmadığının anlaşılamadığı, firma yetkililerinden …’nun FETÖ/PDY müzahir şirkette çalıştığı” şeklinde istihbari bilgiye yer verildiğinden bahisle sözleşmenin feshine ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği;
Davacı şirket hakkında anılan terör örgütü ile herhangi bir bağının bulunup bulunmadığı hususunda bir inceleme ve araştırma yoluna gidilmediği, Emniyet Müdürlüğü’nün yazısında da, davacı şirket ve ortaklarının terör örgütü ile irtibat ve iltisakı bulunduğunun açık olarak bildirilmediği, bu itibarla, davacı şirketin ve ortaklarının terör örgütleriyle irtibatı veya iltisakı bulunduğu hususunun sübuta ermediği anlaşıldığından, sözleşmenin feshine ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davacı tarafından zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden dava açıldığı, esasa ilişkin olarak ise, ihaleye katılan isteklilerin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun anlaşılması hâlinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, kendilerinin terör örgütleriyle iltisakının yahut irtibatının bulunmadığı, bununla birlikte 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin, ihale sürecinde uygulanması gereken bir hüküm olduğu, sözleşmenin imzalanmasından sonra tâbi olunan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda bu yönde bir düzenleme bulunmadığı, temyize konu mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa’ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir Büyükşehir Belediyesi ESHOT Genel Müdürlüğü’nce 04/08/2017 tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı “İş Zekası Sistemi Kurulması Rapor ve Görsellerinin Oluşturulması” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale uhdesinde kalan davacı şirket ile 28/09/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Daha sonra, Ankara İl Emniyet Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısıyla, “… isminden bahisle bir adet ihbar bulunduğu, ihbarda adı geçen şahsın kimlik bilgileri bulunmadığından aynı şahıs olup olmadığının anlaşılamadığı, firma yetkililerinden …’nun FETÖ/PDY müzahir şirkette çalıştığı” şeklinde bilgi verilmesi üzerine bu durum dikkate alınarak, davacı şirket ile imzalanmış olan ihale sözleşmesi 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca feshedilmesine ve kesin teminat mektubunun nakte çevrilerek irat kaydedilmesine ilişkin 22/03/2018 tarihli işlem tesis edilmiştir. Bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun”İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: … g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler…” kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21. maddesinde, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu itibarla, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.